在刑事司法领域，在为具体犯罪行为设定刑罚时，基于成文法自身具有的上述特征，立法者不得不为每一个罪名设定一定的刑罚幅度以应对千变万化的犯罪事实，即赋予法官量刑自由裁量权从而把具有一定幅度的刑罚规定灵活地适用于具体个案，以实现个案公正。这种量刑中的自由裁量是刑法中责任原则的必然要求，也是实现罪刑相适应的客观需要。在我国，由于对法官量刑活动缺乏实体法明确指引和程序上的有效规制，法官的量刑活动始终处于“隐蔽”状态，特别是一些量刑不公的案例被曝光后，引起社会对法院的不满，量刑活动更是受到理论界的质疑，我国学者指出：“中国法院在司法裁判过程中却犹如‘脱缰的野马’……法院自由裁量权的滥用，势必造成裁判结论在法理上难以自圆其说，甚至在逻辑和经验层面上无法令人信服，并最终带来司法裁判公正性和公信力的危机。”{4}(P68)具体而言，在审判实务中，由于法官量刑自由裁量权得不到有效指引和规制而导致的量刑不公开、量刑显失公正、量刑明显失衡已经成为当前及今后相当长时期内亟待解决的重要问题，进言之，主要表现为：
其一、量刑不公开。对于被告人来说，法官如何量刑，是与有罪还是无罪同样关心的问题。犯罪嫌疑人自被采取强制措施后，其首要关注的是涉嫌的罪名和适用的刑罚，被告人在收到起诉书后便获悉了被指控的犯罪事实、证据及被指控的罪名，经过法庭审理，被告人及其辩护人对被告人被指控的罪名以及争议的案件事实和相关证据已有全面认识，对其适用的刑罚幅度也已掌握，且被告人在被羁押期间，通过了解相关法律知识及与其他一同被关押的犯罪嫌疑人、被告人交流、比较，被告人对自己即将被宣告的刑罚便产生明确的“心理预期”，由于我国司法实践中的量刑不公开、不透明，缺乏有效量刑辩护，一旦判决宣告的刑罚超出被告人及其辩护人乃至近亲属的“心理预期”，便轻易引起被告人对裁判公正性的质疑，即使公正的判决，由于量刑不公开、不透明，也易引发被告人的不满和社会的质疑。对于被害人及其家属而言，也会对被告人应被判处的刑罚产生一定的“心理预期”，由于量刑不公开，法院对被告人宣告刑罚后，一旦超出被害人及其近亲属的“心理预期”，被害人及其近亲属也容易产生判决偏袒甚至放纵了被告人的认识，便会通过申诉乃至信访等途径寻求严惩被告人，大大增加了诉讼成本和社会成本。其二、量刑显失公正。量刑显失公正主要表现为个案不公正，由于我国刑法规定的法定刑幅度宽泛，法定量刑情节仅宏观表述为“应当从轻、减轻”或者“可以从轻、减轻”处罚等等，酌定量刑情节该如何适用以及在多大范围内适用，刑法典没有明确规定，从而为法官余留了巨大的自由裁量空间，在缺乏明确的实体法指引及程序法规制时，一些法外因素在量刑过程中不能被有效“过滤”掉，导致量刑结果因法官个体差异而存在差异，乃至导致“人情案”、“关系案”、“金钱案”，滋生腐败，并导致量刑畸轻、畸重，显失公正。
其三、量刑明显失衡。量刑明显失衡是指在一定地区、同一级别管辖范围内，相对于其它同类似的案件而言在刑罚适用上出现的明显差异的现象。我国幅员辽阔，经济与社会发展程度存在差异，刑罚的适用在一定程度上存在差异不可避免，但在同一个地区内，特别是同一法院审理相同、相类似的案件，如果适用的刑罚存在明显差异显然是不适当的。量刑明显失衡，尽管有复杂的原因，但却严重削弱了司法公信力和权威。
二、规制量刑自由裁量权的模式
