（2）通过合意赋予非法证据以证据能力，并不会鼓励警察的违法取证。非法证据排除的另一理论基础是阻止警察违法取证行为。该理论的主要观点是，司法机关有责任检视警察行使权力时有无逾越或违反宪法。当执法人员违法取得证据时，无非是希望能在审判中使用该证据。法院若在审判中将该证据排除，就等于去除了政府违反宪法和法律所赋予公民的权利的动机，也达到限制政府权力行使的目的。美国联邦最高法院的判例指出，非法证据排除规则的主要目的是遏制警察的不法行为。非法证据排除规则没有导致可感知的遏制因素的地方，它的适用是没有正当理由的[8]。因此可以说，证据排除法则只是防止政府滥权的一个方式，如果有更有效的方式防止政府的违法取证行为，证据排除法则即失去意义。有许多学者指出，目前的资料完全无法证明证据排除法则有任何的阻止警察违法取证的效果。而有些实证研究认为证据排除法则实施后，确实发生阻止不法取证的效果。因此，美国学者对证据排除法则争论的重心，现多集中在该法则究竟能否产生阻止非法取证的效果上。{16}在美国，非法证据排除规则不适用于私人搜查。私人搜查指政府机构之外的个人收集证据的行为。因为宪法第四修正案是限制政府对个人权利的侵犯，所以原则上私人搜查不适用非法证据排除规则。早在1921年的“Burdeau v．Mc Dowell”案中，美国联邦最高法院就确认，因为第四修正案的起源和历史清楚地表明它的意图是限制政府的权力，而不是限制政府机构以外的人，所以对于没有联邦机构参与的不合法的扣押行为，不要求实行非法证据排除规则[9]。然而值得深思的是，警察违法取得证据的过程固然侵犯宪法和法律所保护的公民基本权利，但该证据在审判中被使用时，并没有侵犯公民基本权。以侵犯公民隐私权的非法搜查住宅所取得的非法证据为例，排除该证据的根据在于保护人民对隐私权的合理期待，在非法取证时，隐私权已遭侵害，但于非法搜查、扣押程序结束时，隐私权的侵害已经结束。在此后的程序中就算将证据排除，也无法修复已受侵害的隐私权。所以就单纯使用违法取得的证据而言，似乎并没有侵犯宪法和法律所保护的权利可言。再者，若认定证据排除法则的目的是阻止不法取证行为，则未必只要有违法取证的情形即将该非法证据排除，证据排除规则的重点应放在衡量将证据排除能否达到阻止违法取证的效果上来。在被告人自愿同意或者控辩双方平等协商的情况下，就非法证据的证据能力达成合意，不会鼓励警察非法取证，更不会因此减损非法证据排除规则阻止警察违法取证的效果。因为警察违法取证在先，而证据能力契约发生在后，警察在取证时无法预见更无法强制在审判程序中就证据能力达成合意从而使得非法取得的证据获得了证据能力。
（三）刑事证据能力契约的性质及法律效果的争论
对证据能力契约的性质以及在刑事诉讼程序上产生何种效果，各国理论上存在较大的争论。争论的焦点主要集中在同意的性质是放弃反对询问权还是证据的处分权。两种学说各有其合理性，笔者对其分析如下：
第一，“放弃反询问权说”。“放弃反询问权说”是日本证据法学界的通说。该理论认为，同意的性质是放弃反询问权，同意采用被传闻证据规则排除的证据的一方，实际上是放弃了对言词证据的交叉询问权或者是反询问权。因为作出同意这一意思表示的一方不是该庭前陈述的提出者，在交叉询问制度中处于反询问一方。如果其同意将庭前陈述作为传闻例外提交法庭，则失去了对该言词证据的作出者进行交叉询问的权利和机会。已经表示同意的当事人，不能以争辩言词证据的证明力为由再次申请询问证人，因此，经同意的书证等于解除了该证据的传闻性。然而，在同意的情况下，很难区分是属于《日本刑事诉讼法》第326条规定的同意，还是一般性的同意。关于这个问题，即使在反询问证人时引出有利于被告人的陈述，如果采用了不利于被告人的检察官笔录，那么先同意书证并且调查证据，然后再询问原陈述者，从而引出有利于被告人的陈述，这种方法在辩论技术上是很实用的。{3}理论上还有一种意见认为，既然已经表示同意，则该书面文件的陈述人便不能被以证人的身份传唤，对该书面文件的证明力也不得再提出争议。但是，在实务上却并非如此严格。比如，在笔录上作出同意后仍可以提出询问证人的请求，以确认笔录所记载内容的细微差异，或对无记载的事项提出补充性的询问等，这些都是对笔录上记载内容的证明力提出争议的有效办法。{4}我国台湾地区学者认为，同意采纳庭前陈述作为证据，属于解除证据传闻性的行为，同时也是放弃对原陈述人进行交叉询问的权力。按双方当事人同意将某传闻证据作为证据使用，实质上可视为有反对诘问权之当事人已放弃某反对诘问权，此时该传闻证据之可信性甚高，因此不论是否属于传闻规则之情形，亦得允许作为证据[10]。
第二，“证据能力赋予说”[11]。如上所述，放弃反询问权说是日本证据法学理论界的通说，而在司法实务界则普遍采用证据能力赋予说。有学者认为，与其说同意是“放弃反询问权”，不如说是“给予证据能力的行为”。{3}从当事人主义的角度看，当事人有处分诉讼行为的权利，同意使用欠缺证据能力的传闻证据，就是通过当事人自由处分诉讼权利的行为重新赋予传闻证据以证据能力。这样，应当认为同意是基于当事人的程序处分权的证据能力的附带行为。同意传闻证据并不等于完全放弃反询问权，即使作出同意的意思表示后还可以询问证人。{17}实际上，放弃反询问权说的拥护者也承认证据能力赋予说，认为一般的同意来源于当事人主义原理，当事人有权对证据加以处分。
