我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条之5第1项规定：“被告以外之人于审判外之陈述，虽不符前四项之规定，而经当事人于审判程序同意作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据。”笔者认为，这也是作为直接言词原则例外的证据能力契约形式。

　　3．包含物证、书证在内的广义证据能力契约。韩国刑事诉讼法关于当事人同意和证据能力的规定与日本刑事诉讼法的规定类似。两者的主要区别在于，韩国刑事诉讼法不仅规定了庭前陈述可以通过当事人合意而取得证据能力，而且将书证和物证也作为合意的对象。《韩国刑事诉讼法》第318条（当事人的同意和证据能力）规定：（1）检事和被告人同意作为证据的文书或物品，认定为真实的，可以作为证据。（2）被告人不出庭也可以调查证据的情况下，被告人没有出庭时，视为有前项的同意。但代理人或辩护人出庭时例外。{6}

　　概言之，上述国家和地区的证据能力契约的共性有三：其一，合意的表现形式是当事人“合意”、“一致同意”或者是被告人一方“同意”；其二，都认可“拟制同意”或者称为推定同意的方式，即通过当事人的行为推断其具有同意的意思表示而在外观上具有了同意的效果；其三，证据能力契约的客体是适用传闻规则的供述证据或者证人庭前陈述。

　　（二）作为非法证据排除规则例外的证据能力契约

　　美国、德国和日本等国家的刑事诉讼法或判例体现了以非法证据为对象的证据能力契约的另一种制度形态。例如，美国非法证据排除规则的例外中有“消除污点”的例外；在日本，最高法院的判例允许法院采用经过当事人同意的违法收集的证据。

　　自从美国确立非法证据排除规则之后，世界上大多数国家都相继确立了不同形式的证据规则以排除非法取得的证据，排除非法取得的证据成为国际上刑事诉讼的发展趋势。然而，由于排除非法证据是一个复杂的问题，涉及多元价值的冲突与平衡，因此，无论是美国的非法证据排除规则，还是日本的非法证据排除规则，都有若干的例外，以缓冲排除非法证据与其他价值之间的激烈冲突。其中，由于被告人对非法取证的认同以及双方当事人合意，赋予非法取得的证据以证据能力，这就是证据能力契约的另一种形态。

　　美国非法证据排除规则的例外中有一项“消除污点”的例外（purged taint exception），也有学者将其译为污染中断，{7}另有美国学者将其称为“稀释原则或王森规则”。{8}这一规则的内涵是，当被告人的后行自愿行为消除了先行非法行为的污点时，被告人的介入行为足以打破有污点的证据和非法的警察行为之间的因果关系链条，该证据的非法性得以消除而又重新取得证据资格。美国联邦最高法院在“Wong Sun v．United States”案中认为，被告人后来所做的自愿介入行为足以打破有污点的证据和警察非法取证行为之间的因果关系链，因而使证据具有了可采性[2]。该例外适用的情况是指在发生了非法取证情况之后，由于被告人自愿的行动使最初的违法性中断，而不再影响警方在被告人活动之后所取得的证据。因为被告人出于自由意志的活动切断了先前非法行为和后来取得的证据之间的联系。美国联邦最高法院指出，仅仅因为如果没有警察的违法行为就不会获悉相应证据的存在，并不能得出所有由此获得的证据都是“毒树之果”的结论。相反，上述问题的关键在于假定先前行为的违法性已经得到了证明，在初审中受到立即异议（instant objection）的那个证据究竟是利用该非法行为得到，还是通过足以洗净先前污染的其他手段获得的。美国联邦最高法院在“United States v．Leon”案的判决中进一步阐述了上述观点：“净化受到的污染这一概念，试图确定一个界限点：据此，警察违法行为的危害性已经变得如此微弱，以至于排除规则的威慑作用已经小于所付出的成本。”[3]然而需要注意的是，若要打破非法逮捕和作为非法逮捕结果的坦白之间的因果关系，介入事件必须是有目的的，而且为了阻断违法逮捕与该逮捕所获得的自白之间的因果关系，该中断事由应当属于相当重要的事件。美国联邦最高法院在“Taylor v．Alabama”案中，裁定被告人的后行介入行为并不具有充足的目的来清除警察先行非法行为的污点[4]。由此可以看出，理解非法证据排除规则消除污点例外的关键，是被告人的后行自愿行为是否消散或否定了当初警察的先行行为的非法性。在上述“Wong Sun”案中，联邦最高法院裁定，嫌疑人回到警察局并在口供上签字的后续行为足以免除坦白的先行非法性。有观点认为，先行污点是否已经被充分消除是一个主观的判断，它可能会因法官而异，并没有一个“简明的规则”或简单的答案。{9}笔者认为，尽管污点消除的例外尚缺乏简明的规则或具有广泛指导性的适用原则，但是它已经具备了证据能力契约的要件，只是与一般的契约形式相比，具有较明显的特殊性。这种证据能力契约的特殊性表现为：第一，通过单方配合的行为表示同意；第二，通过自愿介入行为表示同意；第三，同意行为时间的滞后性。

　　与美国相比，大陆法系国家对于当事人合意赋予非法证据以证据能力的做法持更加谨慎的态度。德国刑事诉讼中的证据排除规则，体现为证据禁止制度[5]。德国刑事诉讼立法不允许通过当事人合意而使用应当禁止的证据，然而，德国联邦上诉法院通过判例和解释认可了当事人合意赋予非法证据以证据能力的做法。《德国刑事诉讼法》第136条a第3款规定：“第一、二款的禁止规定，不顾及被指控人承诺，必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。”{10}然而，司法实践中的做法与此有较大差异。德国联邦上诉法院曾经在判例中指出，对于如果被告人反对就无法使用的证据，被告人在一些情况下可以同意使用这些证据。例如，如果侦查人员忘记告知被告人的配偶享有免证特权，审判法庭可以告知这一内容，之后再从被告人的配偶处获得可以采纳的陈述。在证人被告知其权利后如果征得其同意，在上述情形下可以提交先前的陈述。除此之外，当某一证据由于属于被告人受保护的隐私范围而涉及是否应当禁止使用时，被告人的同意也可以使得该证据获得证据能力。理由是：既然没有人可以阻止被告人透露其最为隐秘的信息，他明确的同意就会使该证据具有证据能力。联邦上诉法院判决同时指出，如果被告人未被告知有关的法律情况，他的同意将被视为无效。{5}由此可以发现，德国法院对于应当禁止使用的证据由于被告人同意而取得证据能力的制度，更加注重保障被告人的知情权从而保障同意的自愿性。