有学者认为，当事人和辩护人明知为传闻证据不得为证据，迟至言词辩论终结前均未声明异议，足以说明当事人和辩护人认为该传闻证据对其权利不会产生影响，可以推定其同意；但是，如当事人、辩护人在言词辩论终结前最后一刻声明异议，该传闻证据纵然已经调查证据阶段，仍不得拟制为当事人同意该传闻作为证据。{12}笔者认为，对于拟制合意的认定应当慎重。检察官、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师有权决定是否表示同意而没有同意的义务，因此不能仅以当事人没有明确表示异议而推定其同意。但如果当事人表示“没有异议”，而且根据相关情况可以认定上述表述中包含当事人明确的意思表示的，可以推定当事人已经表示同意。当事人既可以对证据的全部表示同意，也可以有选择地同意使用其中的某一部分。在审判进入证据调查阶段之前，允许当事人撤回同意。
四、刑事证据能力契约的效力及撤回
（一）证据能力契约的效力范围
（1）对人的效力范围。同意的效力及于表示同意的人以及对方当事人，但对其他当事人不具有法律效力。在有共同被告人的情况下，只对已同意的被告人有效，而对没有同意的被告人，只有具备法律规定的条件时才有效。例如，符合法律规定的传闻证据规则其他例外情况。因此，被告人为两人以上的共同被告人时，同意的效力不及于已经表示不同意的被告。如果对于检察官提出调查请求的书面文件，各被告人的意见互不相同时，则常可能发生该书面文件对于某一被告人而言属于证据，而对于另一被告而言则应以人证代替该书面文件的复杂情况，这是在证据能力契约制度实践中需要进一步研究的问题。
（2）对文书或笔录内容的效力范围。当事人既可以对证据的全部表示同意，也可以有选择地同意使用其中的一部分，要根据实际情况而定。从证据的内容和笔录记载的外形两个方面看，如果两者是可分离的，那么应当允许。有学者认为，在这种情况下，实务工作者应当在证据调查上下功夫。例如，用白纸遮住不同意的部分，只制作和提出同意部分的抄本，等等。{3}对于—件连续的文书，只要其内容能够分割，则可以针对其中的一部分表示同意或者不同意。为了将询问证人的活动真正集中在具有争议的事项上，同时缩短询问时间以及加快审理速度，可以灵活运用部分同意的方法。因此，需要对供述笔录作认真处理，例如将有争议的事项和无争议的事项明确分类，分别进行记载。未特别指定某一部分的同意，其效力及于全部书面文件。
（3）对于案件事实的效力范围。当存在两个以上公诉事实时，当事人是否可以只对其中的一部分公诉事实表示同意，要由法官综合判断。如果将公诉事实拆分开，就会造成事实认定较为零乱，但当事人一定要求限定公诉事实的特定部分时，法官认为适当及合理时应当允许[6]。如果这种限定不合理，则不应承认。而当案件只有一个公诉事实的情况下，当事人仅仅对诉讼法上的事实和情节表示同意时，这种同意的效力不及于实体法事实，即不能用于认定犯罪事实。然而由于证明诉讼程序的事实只需自由证明即可，因此这种同意不属于本文所指的同意。
（4）同意的时间效力范围。同意的时间效力范围主要是针对同意之后诉讼程序发生变更时是否继续有效的问题。对于同意的效力可能延续的时间，各国法律没有限制。同意的效力不因审判程序的更新、上诉审的移送而消减。发回重审前第一审程序中的同意，只要与该项同意有关的程序不属违法，未构成驳回的事由，则其效力在发回重审后的第一审中依然有效。诉因的变更对被告方的同意没有影响，因而无需事先进行同意或者不同意的确认。与维持请求证据调查和决定证据的效力一样，同意的效力也持续存在。{3}
（5）同意的效力与证明目的之间的关系。同意所涉及的效力范围往往与当事人同意的证明目的相关，即同意的效力究竟应当限定在请求人明确表示的证明目的的范围内，还是不受该证明目的范围限制的问题。例如，当事人以公诉事实中某一个事实为证明目的而提出调查请求时，对方同意的供述笔录能否用作证明其它公诉事实的证据？对于同意的效力与证明目的之间的关系，日本刑事诉讼理论界有三种观点：一是“限定说”。该说认为同意的效力应当限定于证明目的范围内，主要理由是同意是对反询问权的放弃，如无特殊的情节，同意应当与证明目的相互适应，但是同意并不表示放弃对证明目的以外的事实提出反询问的权利。因此，对某一诉因的证据表示同意的效果，并不及于其他诉因立证的场合。对于作为情况证据而提出调查请求的书面文件所表示的同意，不能解释为有关犯罪事实证明的同意。二是“非限定说”。该说认为同意的效力不应限定在立证目的之上。三是“折衷说”。该说认为同意的效力原则上应当限定在立证目的之上，但在特殊的场合也可以肯定立证目的形成的限定。{4}
笔者认为，上述“折衷说”较为合理。理由是：第一，限定说存在的主要问题是，一般情况下当事人所表示的同意，既反映出该当事人对证据的内容已经无需再提出反询问的意图，又体现出对于运用该证据认定事实也无争议的意思表示。所以，当事人在作出同意的决定时，尽管必然会参考其立证目的，但是与立证目的相一致并不是决定性的因素。尤其是在该观点看来，是在诉因变更的场合，以前同意的效力似乎必然会随之而消减，不可能再与新的诉因相适应，这使得同意的效果处于不确定的状态之中。日本有判例认为，诉因变更前存在的同意表示的书面文件，在变更后无需任何手续仍可作为证据。{4}但是，限定说也有其合理性，同时这也是非限定说的缺陷，即如果任何场合的同意都不被限定，那么又可能出现程序公正性和防止不当攻击方面的问题。因为，一个事实在诉讼程序进行的不同阶段随着情况的变化会发生证明范围上的变化，例如，在诉讼初期，控方提出了故意伤害的诉讼，被告方对于庭前笔录或者证人庭前陈述中表明伤害确实存在的同意，是对“告诉客观存在”这一立证目的范围内对其诉状的同意，在法庭审理过程中，如果当事人之间对于故意伤害的事实情节存在显著的争执，法庭以被告人已经对存在故意伤害事实的书面材料表示同意为由而认定伤害事实本身，则对被告方来说显然是不公正的。这样一来，产生的后果就是从一开始当事人就不会对任何事实和证据表示同意，以防止在以后的程序中被扩大使用而产生对己不利的后果，这将导致证据合意制度名存实亡。由此看来，似乎折衷说更加合理。但是折衷说也有其自身的缺陷，即何为“特殊的场合”的问题没有确切的判断标准，给实际案件处理中法官的裁量权的行使带来一定的困难，但这是刑事诉讼案件复杂性所必须面对的问题。因此，笔者同意折中说的观点，即根据不同的案件事实和立证目的，综合衡量是否限定同意的范围。这一问题比较抽象，我们可以通过几个具体的例证来分析以加深理解。例如，某些证据的基本性质可以决定其对于立证目的以外的事实不可能形成同意意图。比如，精神病鉴定书中所记载的被告人在接受测试时面向鉴定人所作的供述被当作证据时，对于该供述可以表示的同意，限定于鉴定以及鉴定书的立证目的，亦即与被告精神状态有关的范围内。因此，如果没有明示的限定，其同意的效力依然被限定在立证目的的范围之内。如果要想根据鉴定书中所记载的供述认定犯罪事实时，则必须事先另行征得这一证明关系上的同意。再如，被告人对于勘验笔录中关于现场情况的分析表示同意时，相对地可以将到场见证人的指示说明部分作为供述证据使用。这是因为，对于勘验结果的笔录表示的同意，与对于作为该结果基础的到场见证人的指示说明部分的同意并无本质上的区别。如果想要避免将到场见证人的指示说明作为供述证据，对方则可仅对这一部分明确表示不同意。在有些情况下，很难将立证目的限定在一定的范围内，主要因为是这些事实在证明指向上具有多向性或共通性。例如，诉讼条件上的事实、情况证据与犯罪事实之间的界限不是很清晰，在证明过程中可以相互流通和运用，因此，对于诉讼条件等诉讼法上的事实以及犯罪的某些情状事实的同意，很难被认为不可能再形成对这些证据的立证目的以外的事实表示同意的意图。这一问题，也在一定程度上反映了诉讼证明的复杂性。总之，同意的效力通常并不限定于立证目的。因此，同意在证明过程中必然带有一定风险，需要表示同意的人或者不同意的人，应当在充分考虑到立证目的以外的证据也可能被使用的情况之后，再作同意或不同意的决定。如果事实和证据比较复杂，可以在必要情况下预先作出部分同意或者限定同意立证目的的明确表示。
