尽管日本刑事诉讼法中并没有关于违法收集证据能力合意的制度，但是有判例允许采用当事人同意使用的违法收集的证据。也有学者指出，同意使用违法收集的证据原则上是有效的。{11}
二、刑事证据能力契约的主体及表意形式
（一）刑事证据能力契约的主体
日本、韩国和我国台湾地区的证据能力契约制度中，有权进行证据能力合意的主体为当事人，在公诉程序为检察官与被告；在自诉程序中为自诉人与被告人。其中不包括辩护律师。关于辩护人能否作为证据能力合意的主体的问题有待进一步讨论。笔者认为，辩护律师有权代被告为是否同意的意思表示，但是不得违反被告的意思。如辩护人先表示同意，而被告当场立即表示撤销的，不发生同意的效果。在实务中，法院应注意审查被告人对于诉讼进行的态度及斟酌诉讼进行的情况，如果认为辩护人的同意有违反被告人意思的可能情形时，应认定辩护律师的同意无效。因此，法院如果对辩护律师的同意有疑义时，应通过一定的程序向被告人进行确认。为了确保被告人慎重行使程序选择权，应当保障其与辩护律师的充分沟通。即使被告已明示同意使用传闻证据，法官仍然要听取辩护律师的意见。
法官不是证据能力合意的主体，不能作为契约一方当事人参加到契约关系中来。虽然有时法官参与合意的达成过程，但仅仅是对协议效力的审核与裁量，作为对双方当事人滥用契约自由的一种限制和制约，目的是为了防止出现恶意串通损害国家、社会或者第三人利益而损害司法公正的行为。当事人合意使得传闻陈述取得了证据能力，对于诉讼进程和法院对证据的审查判断会产生实质性的影响。一方面，证据能力契约扩大了法院审查证据的范围，将本来不属于法院审查的证据通过双方当事人合意进入法官审证的范围；另一方面，双方当事人的合意对法官认定证据产生一定的拘束力，即只要双方意思表示真实且具有相当的合理性，法官应予以采信。因此，为了实现当事人的程序选择权与法官认定事实的裁量权的合理对接，保留法官对当事人合意的自愿性和内容的适当性进行审查是必要的。存在证据能力契约的国家，一般都保留了法院对合意证据的审查权。法院斟酌该言词陈述或书面陈述形成时的情形，如认为适当则赋予其证据能力。所谓陈述形成时的情况，指陈述时的外在环境及情况是否具有特别可信的情形，如陈述时的心理状况，有无受到外力干扰或压力，陈述的任意性是否得到了保证，等等。对于经当事人同意的传闻书面材料或传闻证言，法院斟酌该言词或书面陈述形成时的情况，如果认为欠缺任意性，或者证据取得程序有重大违法，或证明力显然过低等情形，而认为不具有相当性的，则该合意书证或证言无法取得证据能力。{12}由于法官进行相当性判断是以当事人同意为前提的，因双方当事人已无争议，故除非由审理过程觉察该传闻证据的制作情形在相当性上有欠缺嫌疑的，法院无需对是否具有相当性进行特别的调查。一般而言，只要法官依书面记载的方式及其外部特征认为没有疑问的，应认为其符合相当性的要求，之后在证据调查过程中，如果发现相当性存有疑义时，再进行必要的调查即可。在实务中，对于获得双方同意的传闻证据，一般都不作缺乏相当性要件的判断。这是因为，基于对当事人理性能力的判断，非任意性的或者证明力明显低下、缺乏相当性要件的证据，几乎是不可能获得同意的。
（二）意思表示一致的特殊形式
证据能力契约制度的核心问题是双方意思表示一致的形式。人们一般对以双方合意书证或协议书证的形式达成的证据契约没有异议，但是对于以一方当事人“同意”为要件的同意书证的契约属性可能会发生质疑。笔者认为，不论是当事人申请或法院依职权调查的传闻证据，均应经双方当事人一致同意。但实际上，由当事人申请调查时，因申请调查的一方当事人本来就同意将传闻证据作为提交法庭的证据，因此，在这种情形下，仅有他方当事人的同意就足以形成合意。进一步来说，在《日本刑事诉讼法》第326条与第327条中虽然用语不同，但是“同意”与“合意”并无本质区别，都是控辩双方的一致同意。只不过“同意”是以隐性合意的形式表现的，而“合意书证”表现为显性合意的形式。尽管《日本刑事诉讼法》第326条使用“同意”一词，表面上看起来是一方意思，因而与第327条使用的“合意”不同，其实不然。两者只是表现形式不同，实质是相同的。同意是有对象和有所指的，当事人同意的是另一方的意思，同意只不过是以一方对另一方已经表明的意思表示认可从而形成双方意思一致的合意，两者实质是相同的。
笔者依据是否具有典型的契约形式的标准，将证据能力契约分为显性或者典型证据能力契约和非典型的隐性证据契约。一般情况下，证据能力契约是经过双方当事人协商达成的，具有一般契约的成立形式。但是，有些情况下，双方合意的意思表示并不一定同时做出，有些情况下是被告人单方做出同意的意思表示，之前并未与控方协商。这也可以作为合意达成的一种特殊形式。例如，日本刑诉法中的证据能力认同就同时存在这两种形式。《日本刑事诉讼法》第326条第1款所规定的同意书证即属于被告人单方表示同意的契约形式。而该法第327条所规定的是检察官、被告人和辩护人在审前达成一致同意的契约形式。前者之所以也是契约形式，是因为它具备契约的要素。私法契约的达成由要约和承诺两个步骤构成。一方发出要约，在要约期限内另一方做出完全同意的意思表示，即承诺之后，契约就达成了；而在刑事诉讼中，原则上控方承担举证责任，凡是经过控方提交法庭的证据，已经表示其同意接受法庭审查和辩护方质证。这种要约是潜在的，辩方对此心领神会。如果被告人不做出同意的意思表示，某些证据将作为传闻而被排除，丧失证据能力。尽管这种同意并不是与控方经过正式的、仪式化的协商达成的，事实上却已具备了意思表示一致的契约要件。
