（二）证据能力契约的撤回
证据能力合意一旦形成，对双方当事人具有约束力，不允许任何一方任意撤回。当一项证据的调查已经结束，案件事实认定已经形成，此时已不允许撤回同意。与此相对应，撤回不同意而改为同意，在法庭辩论终结前的任何时候都应当允许。因为，新作出的所谓的不同意，只是一种表明未同意的状态。撤回以不同意的意见为由所提出的证据调查请求后，如果重新提出请求，则当然可以构成同意的形态。{4}但是，当事人能证明达成合意系处于受胁迫或者存在重大误解而缺乏自愿性时，经法官裁量，可宣布证据能力合意无效。例外的情况是，在审判进入证据调查阶段之前，允许当事人撤回同意。笔者认为，在实施证据调查之前，或者对方对于撤回同意没有异议的，或者法院认为适当时，应当允许当事人撤回。从表面上看，同意似乎是主动的行为，但实际上同意是在对方或法院提出要求同意时所作出的回应，因此是被动的。同意的撤回，将会破坏对方或者法院的证明计划，因此是不允许的。但是对方没有提出异议，法院也认为可以撤回的，就属于另一个问题。{3}我国台湾地区“刑事诉讼法”也对可以撤回的条件做出了明确的规定。我国台湾地区“司法院”颁“法院办理刑事诉讼案件应行注意事项”第93点规定：“基于诉讼程序安定性、确实性之要求，若当事人已于准备程序或审判期日明示同意以被告以外之人于审判外之陈述作为证据，而其意思表示又无瑕疵者，不宜准许当事人撤回同意，但其撤回符合下列情形时，则不在此限：（1）当事人尚未进行该证据之调查；（2）他造当事人未提出异议；（3）法院认为适当。”{12}
五、关于刑事证据能力契约的理论争议
某一证据材料的证据能力可否通过双方当事人合意而取得？这一问题的回答是比较复杂的，理论上存在较大争议，这是研究证据能力契约不可逾越的理论问题。
（一）传闻规则例外的证据能力契约的合理性问题
该问题争议的焦点是，当事人可否行使程序选择权与处分权对传闻证据规则进行合理修正。传闻法则之所以要排除传闻证据，乃是因为传闻证据未经当事人诘问的原因，为保障当事人反对诘问权才将传闻证据排除。传闻法则原则上排除侦查阶段所形成的侦查笔录，包括被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，在司法实践中遇到了很大的麻烦。例如，如果完全将侦查笔录作为传闻加以排除，则会带来严重降低诉讼效率的问题。因为，如果当事人双方对审前笔录作为证据接受庭审质证甚至是作为证据使用没有异议，按照传闻证据规则却不能作为证据提交法庭，而是必须由被告人、原始陈述的证人出庭作出与笔录相同的陈述，除了刻板的形式主义和浪费诉讼资源之外，其收益并不明显。同时，这一做法在降低诉讼效率的同时，对程序正义也没有实质性的促进作用，可能还相反。程序正义原则中包含当事人对程序的参与权和选择权，如果将当事人作为诉讼主体，赋予其真正的程序当事人的地位，应当尊重其对诉讼程序的选择和处分权。正是基于刻板遵守传闻证据规则所带来的一系列问题，有学者提出了改革的路径，认为在接受传闻规则的过程中关于“同意”的规定是打破传闻规则所引起的混乱的一条活路。{3}
现代刑事诉讼理论和立法，充分尊重当事人的诉讼主体地位，通过赋予当事人参与诉讼的各种权利，使得当事人可以成为诉讼程序的实际参加者和对事实认定以及刑事裁判的形成具有实质性作用的主体。权利所具有的本质特性之一，是其可选择性与可处分性。诉讼权利也不例外。诉讼当事人对法律所赋予的程序权利，既可以选择行使，也可以选择行使权利的方式，当然也可以选择放弃该权利，只要不违背法律禁止性规定即为合法。保障当事人对于与自身利益密切相关的诉讼程序的参与权和处分权，是程序正义原则的应有之义。在充分保障当事人程序选择权及处分权的当事人主义诉讼模式中，控辩双方对程序性事项和实体问题有很大的选择权和处分权，例如被告人可以选择审判方式、选择是否与控方协商以达成辩诉交易从中获取诉讼利益。在诉讼证明过程中，法律也赋予当事人对证据程序的选择权，例如，对于本属传闻的侦查笔录经同意作为证据提交法庭的证据能力契约，即是程序选择权和处分权的体现。在这种情况下，只要当事人同意某项传闻作为证据，则该传闻即可获得作为证据的资格。当事人是否同意将传闻作为证据而不是被排除，是基于诉讼利益的衡量以及诉讼策略的考量，在意识清醒并且具有表达自由的情况下作出的选择，是其内心真实意志的体现，应获得法律的尊重与保障。
（二）非法证据排除规则例外的证据能力契约的合理性之争
理论上对非法证据能力契约争议的焦点是，非法取得的证据往往侵犯了被追诉人的宪法权利，公民能否放弃宪法权利，即使公民能放弃宪法权利，排除非法证据的目的是否也能允许非法证据使用的问题。要回答这一问题，就要从造成某一证据丧失证据能力的原因以及丧失证据能力的种类说起。
我国台湾地区的刑事证据理论上把证据能力分为两类：一类是绝对无证据能力，即证据的取得违反法律禁止性规定者，绝对无证据能力。例如，刑讯逼供取得的被告人口供，因为有法律明文禁止，即使被告人同意将其作为证据使用也不被允许。另一类是相对无证据能力，即证据的取得虽然违反法律规定，但是法律并未明文规定禁止其被作为证据使用。有观点认为，如果被告人同意将其作为证据予以使用时，也可以用来证明犯罪。例如，没有经过宣誓的证人证言，或者没有依法进行的勘验等，都属于这种情况。{15}在相对无证据能力的情况下，被告人同意作为证据使用的“非法证据”，其效力应予肯定。对非法证据进行取舍的关键是看是否侵犯了被告人的宪法权利和诉讼权利及其被侵犯的严重程度。被告人同意使用或要求使用的，一般是对被告人有利的证据，而且经过“同意”的非法证据的负效应大大减小了。
