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计算机软件的专利保护:一个实证的分析

  

  从以上的分析看,版权法和专利法对于计算机软件的保护都有一定的不适应,制度的变革是不可避免的。本文的看法是:如果要想提供适当的保护,在专利法的框架下构造新型的规则更为合适。理由是:如果要变革的话,专利法只需改变它的枝节,版权法则要改变它的主干,相比之下,改变专利法更为可取。具体如下:(1)版权保护有其无法克服的局限,正如上面所述,版权无法保护到计算机软件的创作构思。版权法首先讲求的就是“思想一表达”的两分法,版权不及于思想是其基本原则,如果要在软件这个领域动摇这个原则,版权法也就不能再称之为版权法了;(2)相反,专利法正好能够保护创作构思;传统专利法规则对于计算机软件的不适应可以修正,而无需伤筋动骨,比如建立软件审查的分类系统,广泛搜集文献建立软件数据库,针对软件逻辑构造的特点降低非显而易见性标准(比如设立“本领域普通熟练的技术人员认为虽然可以预见但是必须经过相当的智力和时间的投入方能完成”这样的标准),缩短审查时间和保护期限等等。总之,以专利法保护计算机软件的潮流有它的现实可行性。


  

  最后要注意的是,上面所分析的是专利法可以成为计算机软件保护的主要模式,而不是版权和专利二者必择其一。事实上,专利、版权、商标、商业秘密等知识产权交叉的保护才能达到更好的效果。


  

  三、更为广泛的分析:产业发展和国际竞争


  

  如果计算机软件由版权保护过渡到专利保护,其影响会直接波及到计算机产业的发展和国家之间的利益博弈与平衡,制度的改变对二者的影响,包括各个经济主体如何在制度的引导下做出理性行为以及政府可能的社会调控政策。


  

  1.产业发展


  

  在版权保护的环境下,计算机软件业已经取得了很大的发展,过渡到专利保护会更好促进还是抑制这种发展,是必须研究的问题,本文试从以下几个方面展开分析:


  

  (1)计算机软件创作者的激励


  

  毫无疑问,计算机软件的专利保护会增加计算机软件创作者的激励。专利保护更强的垄断性会带来更为可观的收益,回报丰厚的预期会带来更大的投入,于是资源会不断集中到计算机软件这个产业中来,新的软件产品会不断出现。然而专利的垄断性也会带来更大的风险,创作者存件发软件时不得不花费时间和精力调查软件专利的授予情况,进行专利分析,以绕开已经授予的软件专利,避免陷入让人头疼的专利侵权诉讼,然而如果涉及到关键的领域,各个软件创作者一定会展开争夺,专利战不可避免。在回报更为丰厚的同时,计算机软件创作者的成本和风险也在加大,所以产生的激励并不如想像中那样强烈。



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