美国判例法的发展极大地改变了其他国家对于计算机软件的态度,它们纷纷跟随美国实施计算机软件的专利保护。然而,相对于美国的宽松,欧盟对于计算机软件的专利保护持严厉的态度,它们更加强调贡献的技术性,如果一项发叫的独特贡献没有技术性特征,该发明就不能被授予专利,欧洲议会甚至定义在信息的数字表达之外使用自然力控制物理效果(physical effects)才是属于一个技术领域,而信息的运行、处理和表达不属于技术领域。[12]日本虽然对计算机软件的专利保护抱有很大的热情,但是对于计算机软件发明依然采取比较严格的标准,其他国家基本上在计算机软件的专利保护问题上也不能和美国保持在同一水平上,谨慎是大多数国家的基调。
二、规则的不适应:版权还是专利?
计算机软件包括程序和文档,程序以源码、目标码和汇编语言写成,是能够在计算机中执行一定功能的语句序列,文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。目前绝大多数国家已经确立了计算机软件的版权保护原则,从表面上看,版权能够为计算机软件提供方便、快捷的保护。程序作为指令序列或语句序列,由数字、文字及特殊的符号写成,并且可以用有形介质将这种表现形式固定下来,而文档更是用人类语言表达的文字作品,属于传统的版权法保护的主题;另外,版权法要求的创作标准比较低,又不需要繁琐的申请、审批手续,几乎只要是独立创作的就立即可以自动获得版权保护,对于大多数软件而言,是不具有专利法要求的非显而易见性的。总之,计算机软件的版权保护能够覆盖绝大多数软件作品,通过禁止未经软件版权所有者许可的非法复制,这就能保护计算机软件创作者的大部分利益。这里之所以说“大部分利益”,是因为版权的基本原则限制了对于计算机软件的全面的保护,对于计算机软件而言,其价值不在于其表现形式(由文字、数字和特殊符号构成)具有文学或美学的享受,而在于其逻辑结构最终执行的功能性或工具性,计算机软件处理问题的设计构成、算法模型和处理过程、运行方式才是其真正价值所在,这都来自于软件创作者的创作构思。由于版权不保护思想,只保护作品思想的表现形式,软件创作者的创作构思不能够获得保护,这成为版权保护的硬伤。在版权保护的环境下,一旦某个软件创作者发布了软件,他不能禁止潜在竞争者的独立创造和反向工程,潜在的竞争者还可以利用创作者的构思以其他方式重写软件,这些都大大削弱了计算机软件的保护力度,催生了“搭便车”的行为,而且以版权侵权理论中的“实质相似”方法证明侵权行为成立也是相当困难的。[13]事实上,在各国计算机软件的保护规则中不仅包括权利者的复制权,而且还有使用权无奈之下的变通(传统的版权法是不包括使用权的)。