四、结语：作为正当化条件的知情同意
根据本文的看法，医疗行为的施行确实应该考虑病人的意思决定，然而仅是知情同意原则的执行也没有能够建构医疗行为的所有正当化条件。就算是站在多数说的立场通过正当业务行为来确立医疗行为的正当化条件，仍有很多问题须加以注意：
其一，怎样理解作为问题对象的“医疗行为”？传统的医疗行为其实是诊断、治疗行为，而现实的医疗行为概念一般是根据医学知识、医疗技术的应用性质来确定的。那么，若是解决治疗行为的正当化问题，强调“治疗目的”就是绝对必要的，应该作为主观的正当化要素来考虑。若是连试验性医疗、选择性医疗都要规定，那么治疗目的的条件就可以略去，一般地使用“医疗目的”、“执行医疗业务的意思”，或者是“医疗技术的适应性”的提法足矣。
其二，怎样理解作为问题方向的“正当化”？若是解决医疗行为符合了伤害罪构成要件却能够阻却违法性的问题，根据事实业务说的观点，将拥有医师执业资格作为正当化条件的规定就可以略去。如果非法行医罪、非法进行节育手术罪的情况也要彻底排除，那么执业资格的有无问题就有着决定意义。进一步地，如果认为正当化条件的功能是排除刑事违法性，那么在医疗行为取得治疗效果，或者虽然有医疗伤害但存在同意的假定的场合，同意和推定同意就没有了阻却违法性的机会（这里连构成要件的符合都没有）。如果要确立彻底适法的医疗行为，除了例外情况，知情同意原则的执行均是必要的。
其三，怎样理解作为问题方案的“业务行为”？符合医疗目的、医疗水准的措施若是在明确同意、推定同意的情况施行的，当然是正当业务行为。如果该行为是根据法律法规规定的强制治疗，是法令行为还是业务行为？如果该行为是违背病人的明示拒绝而实施的紧急救治措施，是紧急避险还是业务行为？考虑到紧急危难的事实可以填补同意欠缺所遗留的空档，而治疗目的、医疗技术的适应性又能够说明避险意思和避险行为的相当性质，若是认为正当业务行为的范围已经包括了明确同意、推定同意、法令行为、紧急避险的多种情况的话，正当化事由的竞合就能够在较大范围存在。
作为结论，医疗行为若是根据治疗目的，以符合医疗技术准则的方式施行，取得治疗效果，就不符合伤害罪构成要件，没有刑事追诉的可能。即便是实际发生了医疗伤害，如果存在被害人同意、推定同意、法令规定、紧急避险，可以阻却违法性；如果存在同意的假定，即便该假定被怀疑是不清楚的，起码根据事实存疑的处理规则，还是应当作无罪处理。所以，专断医疗行为能够实际构成犯罪追究刑事责任的，除了那些欠缺治疗目的的选择性医疗，以及欠缺适应性、安全性的临床试验的场景，的确鲜见。这与实在的生活经验也达成某种呼应，也可以说是体现了刑罚的抑让、克制态度。
【作者简介】
徐俊驰，单位为中国人民大学法学院。
【注释】Informed Consent，也译“告知后同意”、“充分说明与同意”，文章则使用通行的“知情同意”译法。国内医界对该原则的见解，集中体现在首都医科大学宣武医院等单位联合于2004年7月制订，2008年6月修改的《履行知情同意原则的指导意见》，以及2008年6月补充制订的《肿瘤患者告知与同意的指导原则》、《履行知情同意涉及法律问题的若干意见》、《如何应对知情不同意》，《关于制订医院诊疗知情同意文书的建议》。前述文件就知情同意原则在中国的实践问题发表了系统看法。
特别处罚专断医疗行为的少数立法例，如奥地利
刑法第
110条。我国澳门地区
刑法第
150条、第
151条亦是。
国内的支持意见，冯军：“被害人承诺的
刑法涵义”，载赵秉志主编：《
刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第8l-83页；黎宏：“被害人承诺问题研究”，载《法学研究》2007年第1期。
该案还涉及代理同意的滥用问题，家长的反对意见应否遵循还有疑问。
汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第459页。德国刑法1962年修正草案曾经考虑过设置处罚专断医疗行为的规定（草案第161、162条），但没有通过。
曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第62-63页。
陈子平：“医疗上‘充分说明与同意（Informed Consent）’之法理”，载台湾《东吴大学法律学报》第12卷第1期。
大谷实著：《
刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第240-242页。
大塚仁著：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第360-362页；西田典之著：《日本
刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第149-150页。
洛克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第362页：林东茂：“医疗上病患同意的
刑法问题”，载台湾《月旦法学杂志》第157期。
洛克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第357-358页；林东茂：“医疗上病患同意的
刑法问题”，载台湾《月旦法学杂志》第157期。
汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第461页。
《
医疗机构管理条例》第
2条规定：“本条例适用从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”《
医疗机构管理条例实施细则》第
88条将诊疗活动解释为“通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。就文理而言，医疗机构当然是以施行医疗行为为业务的机构，而用“疾病诊断、治疗活动”来确定医疗机构的范围，也就将“医疗行为”与“疾病诊断、治疗活动”概念一般视之。当然，这仅是对个别规定表述的解读，其实法律法规已经将医学试验、医学美容等纳入卫生行政管理的范围，接受医疗机构、医师的执业管制。
医师被要求以口头或者书面形式进行指示、解释的义务非是唯一，法理亦有二分说、三分说、四分说的见解。综合观之，比较重要的是自己决定权利的说明义务，以及疗养指导、劝告转诊、情况报告的说明义务。其中，疗养指导的说明义务是医师应该指示病人遵守具体的疗养方法、事项的注意义务，劝告转诊的说明义务是医师应该提供病人赴其他医疗机构得到治疗机会的注意义务。而情况报告的说明义务是医疗合同的附随义务，是委托关系的管理人报告义务。在
刑法领域，与被害人同意问题相关的主要是自己决定权利的说明义务，其履行时间在特定医疗行为实施以前，是病人同意的前提条件。
杨秀仪：“美国‘告知后同意’法则之考察分析”，载台湾《月旦法学杂志》第121期。
这在法律法规的规定中也有体现。《
执业医师法》第
26条第1款规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”《
医疗事故处理条例》第u条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是，应当避免对患者产生不利后果。”
侵权责任法第
55条第1款也提到这一问题。
认为医事裁量权的行使可以不考虑推定同意之补充性的见解，参见黎宏：“被害人承诺问题研究”，载《法学研究》2007年第1期。
See H．Tristram Engelhart，Jr.，The Foundations of Bioethics，New York：Oxford University Press，1986，pp．276-277．
大塚仁著：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第141页。
王皇玉：“论医师的说明义务与亲自诊察义务：评九四年台上字第二六七六号判决”，载台湾《月旦法学杂志》第137期。
根据《
医疗事故处理条例》第
33条第3项，“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”不是医疗事故，也就是说，医疗技术事故被排除在医疗事故概念以外。因为治疗失败、并发症、副作用的医疗风险很容易归入“不能防范的不良后果”（“无法预料的不良后果”是医疗意外，非说明的事项），就不能被认定为医疗事故，遑论作为“二次违法”的医疗事故罪问题。认为医师违反说明义务可以构成医疗事故罪的见解，则参见刘志伟、聂立泽主编：《业务过失犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第200页。
