医疗行为违逆知情同意原则之刑事责任
徐俊驰
【摘要】知情同意原则强调了病人同意和医师的说明义务对适法医疗行为的重要性。但是，考虑到伤害罪保护的是客观标准确立的身体健康利益，所以，医疗行为若是取得治疗效果就不符合伤害罪构成要件，没有刑事追诉的可能。即便是实际发生了医疗伤害，如果存在被害人同意、推定同意、法令规定、紧急避险，可以阻却违法性；如果存在同意的假定，也应当作无罪处理。
【关键词】知情同意；专断医疗行为；伤害；过失；正当化
【全文】
医疗行为有着复杂性、危险性，疾病的诊断、治疗应当依赖医师的经验判断和业务裁量。但毕竟是病人以其身体承受医疗干预，更完全负担了并发症、副作用，甚至医疗事故的风险，是故，医疗行为的施行应当考虑病人的意思决定。医师有义务说明诊断结果、治疗方案、预后、利益与风险等信息，协助病人做出适当的医疗选择。此即知情同意原则（the Doctrine of Informed Consent），强调了病人同意和医师的说明义务对适法医疗行为的重要性。[1]而能够成为刑法解释议题的是知情同意的相反，即专断医疗行为（或谓专擅医疗行为），可能是医疗行为的施行应当但没有取得病人同意，也可能是医师没有适当履行说明义务导致病人同意的严重瑕疵。[2]在德、日及其法制所影响的国家和地区，通说认为像外科手术、麻醉、放射治疗这些对身体有明显危险的医疗行为，即便是符合医疗技术准则并取得积极的治疗效果，也可以被认定是故意伤害。多数以被害人同意、推定同意、紧急避险阻却违法性，而医师的说明义务是有效同意的前提条件。[3]但问题是，这一连成功的治疗效果也可能问罪（起码是符合伤害罪构成要件）的见解是否过苛？是否确要以伤害罪规定来肯定法律对医疗自决权利的保护？现有论理未必就没有疑问。
一、问题：医疗行为的伤害性？
将医疗行为与身体伤害相联系的是这样一种经验事实，即，部分医疗行为是以器械、药剂的干预性、侵袭性方式实施，造成生理的疼痛甚至残缺。但是，该项外观的相似性是否足够提供医疗伤害问题的必要说明？医疗行为的施行原是为实现优越利益，即便是伤害，大概也是伤害的特殊情况。将医疗伤害与普通伤害一般视之，在解释操作层面是否妥当，不得不予以重视。
（一）通说及其反对意见
医疗行为在较早时候被解释为身体伤害，实务见解一般追溯到1894年德意志帝国时代一则判决：女孩罹患结核性骨髓癌，须切除足骨始能保全性命。其父因笃信自然疗法而明确反对。医师不顾反对意见施行截肢手术，效果良好，却遭故意伤害罪起诉。判决明示，截肢手术是符合德国刑法第223条构成要件的伤害身体行为，医师能够不受处罚地破坏身体的完整性，前提要件即病人同意。[4]通说认为，这一将医疗行为视为伤害身体的见解在颁布特别处罚规定前，基于刑事政策的需要保护了身体的自己决定权利。[5]但为了限制处罚范围，还提出要考虑刑法谦抑原则，[6]以及可罚的违法性程度。[7]
