再退一步，就算是医师太过自信地行使裁量权，没有说明某项重要的医疗风险，也未必就要医师对医疗风险的实际损害负责。这是因为，现行刑法确立的保障对象是客观的生命、身体健康利益，不是知情权利，也不是意思决定的机遇。所以，这些应该说明（不存在说明义务的例外）、能够说明（存在现实的说明条件）却没有说明特定医疗风险的情况，大概要做出类似不真正不作为犯的考虑才妥当。就像不真正不作为犯的规则所强调的，为了不作为能够成为实行行为，需要看出如果实施作为的话就具有抑制结果发生的高度盖然性。[19]唯有假定医师进行了说明，病人很可能对医疗措施做出断然拒绝的时候，该项不说明问题才能够被视作让病人现实地负担了不应有的医疗伤害风险。否则的话，即便是没有清楚地向病人告知特定医疗风险，还是可以做出病人同意的假定。且疾病的威胁越紧迫、损害越严重，这一同意的假定就越可行。稍特殊的是，欠缺治疗目的的整形美容、节育堕胎恐怕就没什么特别理由去做出同意的推定或者假定。选择性医疗的风险必须更加详细地进行说明。
（二）医师违反说明义务的过错
假定个案真的确认了说明义务的违反与损害结果的相当因果关系，就不得不讨论医师的主观过错问题。通说认为，如果医师故意隐瞒不说，或根本没有说明就进行医疗行为，则可能成立故意伤害罪，如果是注意义务的违反，为过失犯罪。[20]的确，医师应该对临床实践通常要说明的事项进行说明，如果一般情况是根据医师的业务裁量不作说明，但病人明确想了解的问题又确实能够实质地影响其意思决定时也要说明。若是医师忘记了说明医疗风险而导致病人同意的无效，认定注意义务的违反而构成过失，这不难理解。但医师自以为是地滥用裁量权而有意不作说明，是否构成故意犯罪，仍要研究。
问题的难点，一是不能仅凭有意不作说明的情节就断定医师对可能发生的伤害、死亡结果持以故意，因为刑法总则对故意犯罪、过失犯罪的规定是指向危害社会结果的；二是考虑到像并发症、副作用有不确定性，医师通过知识养成、技术研习已经了解医疗风险是不可控的，就实在难以说明自己还拥有着“轻信能够避免”的依据，故认定过失也有疑问。笔者以为，在这里应该分两类情况进行讨论。如果医师狂妄地以为自己拥有无限的裁量权、决定权，医疗行为的施行根本不用考虑病人的意思决定，就彻底是对法律规定的认知偏差，不构成阻却故意的抗辩。如果医师已经取得了大概的同意（就医事实已经大致说明了这一点，起码在多数情况如此），仅个别事项自认为可以依据裁量权不作说明，该情况看似也是对《执业医师法》第26条第1款“除外”规定适用范围的错误理解，但既然医师的业务裁量也为病人利益所系，毋庸说明的条件即是推定同意的条件。可推知，有意不作说明的问题实际是医师对医疗行为的正当化条件（同意的推定）的误认，阻却故意，而导致追究过失犯罪之刑事责任。考虑到《医疗事故处理条例》对医疗事故的范围划定似乎难以容纳医师严重违反说明义务的情况，那么，如果确实肯定了刑事处罚的事实条件，唯可能适用刑法第233条过失致人死亡罪、第235条过失致人重伤罪的规定。[21]
