批评意见则认为,医疗行为只要是以治疗目的实施,手段、方法符合医疗技术准则和社会观念,就不能说是破坏了身体外形或者生理机能,即便是欠缺病人同意,医疗行为也不符合伤害罪的构成要件。[8]此为少数说。
(二)伤害罪构成要件的解释
身体是伤害罪的对象。医疗行为的施行造成身体完整性的破坏,是否就当然被评价为身体伤害,这无疑是怎样解释伤害罪构成要件的问题。即便是站在通说(医疗行为伤害说)的立场,根据论者对被害人同意的不同理解,亦有认为须区别阻却构成要件符合性的“合意”(Einverstandnis)与阻却违法性的“同意”(Einwilligung),病人同意阻却身体伤害的违法性,[9]以及认为“同意”(Einwilligung)阻却构成要件符合性,病人同意亦是的观点。[10]如文献所表示,支持同意排斥构成要件的见解都强调了意思决定(支配)即是刑法要保护的法益本身的观念。[11]的确,像财产权,还有人身自由权、性自主权、名誉权的情况,论理如是。但伤害罪规定是否也保护了某种意思决定(支配)的效果,要作特别考虑,这也依赖于伤害罪构成要件的解释。
就像得到所有权人的允诺、指示而伐倒名贵花木,不是故意毁坏财物,而是为所有权人提供了积极协助一样,仅是犯罪对象在外观发生的变化并不能说明危害是否发生。诚然,身体完整性的破坏通常是伤害(损害了生理机能),但医疗行为的特殊性恰是以一定身体损害作为代价维护了生命、身体健康的优越利益。不能因为名贵花木被伐倒,就否定所有权被积极实现的事实,也不能因为皮肉被切开、肢体被截去、生理机能被干预,就否定生命得以保全、身体健康得以恢复的事实。
进一步地,如果得到所有权人的允诺、指示而将贵重财物加以毁坏(摔碎古董瓷瓶),绝对是对财物的有权处分,自始否定构成故意毁坏财物罪。但是,得到同意、嘱托而施加伤害,即便是不被刑罚处罚,又何以构成权利行为?换个场景,若是确实不忍见所有权人以某种常人难以理解的方式处分财物(还是摔碎古董瓷瓶)而做出夺取财物以行劝诫的动作,所有权人坚持要行权,可依据物上请求权主张排除妨害、返还原物。但是,违背自伤自残者的主观意思而进行抢救起码可以成立紧急避险。若是认为当事人自己因激动、烦躁、紧张、恐惧而不能够看清自己其实有“好好活下去”的真实想法,进行同意的推定也有可能。易言之,伤害罪规定保护的是客观标准确立的身体健康利益,没有意思决定(支配)的内容。不能因为医疗行为违背病人的意思决定,破坏了身体完整性、干预了生理机能,就径直认定为符合伤害罪构成要件。
(三)医疗伤害的特殊性
笔者以为,医疗行为若是取得治疗效果,对病人的身体健康利益有着维持、改善的作用,就算是没有病人同意也不符合伤害罪构成要件。唯医疗行为遭遇完败,或者仅小部分地取得效果却让病人负担严重损害,才存在讨论刑事责任的问题。但这一看法可能招致批评,故须作进一步解释:
其一,如果将利益权衡(优越利益的实现)作为正当化的原理,医疗行为的法律评价难道不应该是一种事前的、概然的判断么?何以凭事后或然发生的效果认定违法与否?的确,事前的、概然的利益权衡在违法性判断阶段有重要作用,例如,病人罹患重症,性命垂危,哪怕是没有同意,甚至是违反明示拒绝,只要抢救措施符合医疗技术准则,即便最终没能够挽救,也没有刑事责任之虞。请注意,此时抢救措施的违法性在刑事领域被阻却,在民事领域亦是(民法通则第129条、侵权责任法第31条),是彻底的适法行为。因为在生命面临紧迫威胁时,病人同意(甚至连同意的推定)已经不再是抢救措施正当化的必要条件。但在紧急情况以外,取得治疗效果的专断医疗行为不引起刑事追诉,亦非彻底适法,仅是现行刑法没有确立相应罚则而已。