三、功能主义的行政诉讼制度
功能主义行政诉讼制度的产生也有其深刻的社会和法治背景,是形成于行政法治相对于宪政法治获得独立发展的历史阶段。在20世纪早期和中期,尤其是在二战以后西方发达国家的行政诉讼制度尤具有代表性。当前各国的行政诉讼制度仍普遍具有这种类型行政诉讼制度的基本特征。从19世纪末到20世纪初,社会发生了巨大的变化。伴随科技的进步和经济的发展,各种社会问题也大量涌现。随之,国家角色发生了重大转变。行政国家、福利国家和社会化国家逐步形成。自由法治国也由社会法治国思想所代替。[24]程序法治思想、服务行政观念[25]被人们所接受。行政法治在此社会背景下获得了充分发展。授权立法现象普遍出现;[26]以美国《行政程序法典》的颁布为标志,各国纷纷制定或修订行政程序法典;[27]行政内部纠纷解决机制得以空前发展。[28]
受到社会环境和法治环境影响,行政诉讼制度发生了一系列变化,并遇到了前所未有的机遇和挑战。
一是行政诉讼制度的审查范围空前扩大却受到自身能力的限制。功能主义的行政诉讼制度对于行政行为的监督范围空前扩大,行政机关的自由裁量权也被纳入行政诉讼的审查范围。从权利(和利益)保障功能方面来看,已经不再仅仅限于保护传统的“法定权利”,而开始要求行政机关积极行政以保护公民的社会权利,公民的预期利益、[29]公民参与社会管理的程序性权利也被纳入行政诉讼制度的保护范围。群体性利益、公共利益在也被行政诉讼制度所关注,许多国家放宽了提起诉讼的主体资格和所保护的利益标准,建立起了集团诉讼、公益诉讼制度。[30]伴随行政诉讼审查范围的不断扩大,行政诉讼已经不再简单充当立法“传送带”角色,转而成为了各种利益(包括私人利益、公共利益和团体利益等)博弈的场所,甚至成为“压力集团的活动场所”。[31]如何权衡这些利益之间的关系,对行政诉讼制度提出了严峻考验。法院在协调和权衡利益的过程中,往往是“被‘一同’卷入冲突之中,”[32]甚至有被政治化的倾向。伴随对诉讼主体资格限制的放松,案件数量增多对行政诉讼制度的压力也日益显现。如何限制当事人提起诉讼问题已成为许多国家关注的焦点。解决以上问题的基本途径各国似乎是赋予法官以较为自由的裁量权。[33]但这是否像赋予行政机关自由裁量权一样值得人们对司法裁量权滥用问题的思考?伴随科技的不断进步,行政机关向专业化方向发展,更是引发人们对行政诉讼制度能否有效监督行政行为的质疑,如何尊重行政机关的专业问题而又不放弃对行政行为的有效监督已经成为行政诉讼制度的当务之急。
二是行政诉讼制度法治基础走向多元化的同时却遭遇如何选择合法性基础的难题。行政国家兴起后,由于授权立法的大量出现以及行政程序法治的兴起,行政诉讼扮演立法权的“传送带”角色已难以适应社会发展的需要。行政诉讼制度的法治基础开始走向多元化。由于行政法治的出现并非意味着原有法治形式的消亡,这就使得行政诉讼制度在建构其合法性基础时遭遇两大难题:其一,是在原有合法性基础上增加新型法治的要求,还是把新型法治作为传统法治形式的替代品问题。如行政程序法治的兴起是作为传统实体法治的替代品,还是在原有实体法治基础上增加对行政行为的程序性限制?授权立法法所产生的大量行政规则,是作为传统议会立法的替代品还是补充?在实践中,各国并没有统一的模式。例如:程序规则在英美国家受到高度重视,甚至被作为实体法规则的替代品,而在德国,行政诉讼更加关心的只是行政行为的实体问题,程序则被认为只具有一定程度的“服务功能”。[34]在法国,法院也“并不坚持对所有程序仪式的严格遵守。” [35]其二,不同形式的法之间存在价值目标冲突直接影响到行政诉讼合法性基础的建构。这其中包括立法与司法判例之间的冲突,程序性规则与实体性规则之间的冲突,成文法与不成文法的冲突等多种情形。对此,各国也并没有统一的模式。