比较与管理主义的行政诉讼制度,形式主义行政诉讼制度呈现出明显不同的特征。这种类型的行政诉讼制度的功能主要定位在维护统一的法治权威。而从实证的角度考察,这种法治权威则主要表现为立法权威。国家权力和公民权利的范围和界限基本是通过统一的立法得以分配,行政诉讼制度则通过适用法律的方式以保证它们各自范围的确定。公民只能提起私益诉讼,保护自身利益,甚至只有表现为“法律权利”的形式才能够获得行政诉讼制度保护。如果从立法、行政与司法之间的关系来看,行政行为只有受到立法限制,才可能被纳入行政诉讼的审查范围;除此之外均属于行政机关的自由裁量权。有学者描述英国的形式主义司法审查时指出,此种模式的司法审查,起诉资格常常取决于当事人是否享有法律权利,并且,司法审查的根据局限于并根植于简单的越权原则。行政决定也只有在违反自然公正原则或者存在“记录表面法律错误”时,才能被撤销。[14]当代自由宪政理论的代表人物英国剑桥大学教授艾伦对于英国形式主义行政诉讼制度也有经典概括:行政行为的司法审查是为了保障合法性而存在的。恰当的理解是,法治原则要求公共机构只能在它们权力界限内行为。但是法院不可以干涉公共机构在其权限内合法采取的行为。法院关心的是行政决定的合法性,而不是行政行为的是非曲直,后者仅于(明确由制定法准予的)上诉相关联。法院只有在该机构受到不相关因素影响,或者没能考虑相关因素的情况下才能干涉;或者是该机构作出了“一个如此不合理以致于任何有理性的机构都不能作出的决定。”[15]美国“传统行政法模式”下的司法审查,确定能够提起诉讼的原告资格的标准是,原告所主张的利益构成一种可以得到普通法保护的“法律权利”。司法机关的管辖范围就是确保政府不得超越它从民众同意那里获得的权力。也就是说,政府侵犯了普通法保护的利益,利害关系人就拥有起诉资格,要求政府在那里证明其侵犯行为是通过立法授予而得到认可的。[16]也可以说,司法审查的指向是在于把行政机关禁锢于国会所包布的指令范围之内,法院只就那些制定法给出清晰指令的事项进行评判,而其它关乎选择的问题,无论是以一般性选择还是补缺性选择,都归行政机关决定。[17]行政诉讼制度实际上是起到立法权监督行政权的“传送带”作用。[18]在大陆法系国家,行政诉讼制度设计上主要表现为,民众能够提起行政诉讼的基本前提是具有公法上的“主观公权利”,而行政诉讼对行政行为的审查则是遵循合法性审查原则。如在法国的一段历史时期内,撤销诉讼在行政诉讼中是“一支独秀”,[19]当事人在行政诉讼上只能主张撤销之诉。在诉讼权能方面,并不采民众诉讼,而只有被害者才有权提起诉讼。也就是,民众“只有因行政行为违法侵害其权利者,始有权起诉。”[20]在德国,不仅要求必须是民众主观权利受到侵害,而且只能针对法律明确规定可以撤销的行为才可以提起行政诉讼。另外,如果是属于自由裁量的行政,或者是行政机关内部领域的行为,以及属于行为属于特别权力关系的范畴,均被排除在行政诉讼的范畴之外。[21]
形式主义的行政诉讼制度,转变了管理主义行政诉讼制度仅在于维护统治阶级利益的功能定位,转而定位在维护法治,并扩大了保护公民权利的范围,尤其是将行政权对公民权利的侵害限制在法治范围之内。这是形式主义行政诉讼制度的历史进步值得充分肯定;但也具有相当大的局限性。尤其表现为以下几点:一是在立法机关授权模糊、在缺乏具有指导作用的立法指令的情况下,法院就缺少可以用来衡量行政权力是否正当的标准。从而使得行政机关实际上行使着巨大的自由裁量权。“含糊的、概括的或者模棱两可的制定法引发了自由裁量权,并且威胁到以行政法‘传送带理论’为依据的行政行为的合法性。”[22]二是对公民权利保护范围的有限性。不仅因为行政诉讼制度只能在法律有明确规定时才能够对行政权加以限制,从而消减了行政诉讼制度保护公民权利的范围;而且,因为形式主义的行政诉讼的功能主要定位在防止行政权对民众的侵害,而不具备督促行政机关采用积极行政的功能,公民的许多权利形式并不能纳入行政诉讼制度的保护范围,这其中包括公民的福利权、获得国家机关救助的权利等。三是这种类型的行政诉讼制度是以救济为导向,以个案的形式保护公民权利。司法审查的范围是以既存的救济范围而非以某一宏大的设计来界定的,因此,并不能起到保护民众普遍利益的目的。[23]