（一）形成共识标准的两种基本方式
在法律解释与适用中，对话协商处处可见，如合议庭的讨论、法庭辩论、律师之间的争议、法庭或法庭之外的论辩、媒体等的宣传与通过媒体进行的讨论等。按照协商所遵守的规则不同，可以分为两种最基本的形式即非制度化方式和制度化方式。这正如哈贝马斯所论述的有关协商民主的双轨制模式，即协商民主应采取公共领域的非正式协商和决策机构的正式协商两种模式。
1．非制度化的对话协商方式
非制度化的对话协商方式是指解释各方不是经过某种专门的制度渠道，而是通过公众领域中非正式的就刑法解释进行的讨论与沟通，如通过大众传媒如网络、报纸、电视等传媒进行的讨论；也可以是其他形式如学术会议、专家咨询论证等等。非制度化的对话协商具有重要作用，不仅是日常生活中对刑法解释形成共识的经常方式，而且为刑法及刑法解释理论发展所必需，关于刑法解释的对话协商结果也可以通过某种制度反映出来，从而影响法律的制定、解释与适用。例如，有关某个刑法条文解释的非制度化的对话协商结果，可能在最高司法机关的司法解释中反映出来，也可能通过某种渠道影响国家法律的制定与修改。
2．制度化的对话协商方式
制度化的对话协商方式，是指解释主体在国家专门构建的为解释者之间实现充分互动及消除解释分歧的制度框架内进行的对话协商。对话协商的目的是探求刑法规则内含的价值及其合理性，但规则的价值受特定的问题和场合制约，因此必须通过构建制度以保证能够识别一些重要的价值，这种制度的典型例证便是关于正当程序的法律。[11]在刑法解释与适用过程中，建立一种大多数公民能够表达其意愿并能够参与的机制，是保障刑法解释中获得共识的基本途径，也是避免刑法解释及适用中出现冲突的有效措施。正如哈贝马斯所言：“法律必须再一次以组织性规范的形式而运用于自身，不仅仅是为了创造一般司法权能，而且是为了建立作为法庭程序之组成部分的法律商谈。……程序法并不对规范性法律商谈进行调节，而只是在时间向度、社会向度和实质向度上确保受运用性商谈之逻辑支配的自由的交往过程所需要的制度框架。”{20}
（二）建立和完善制度化的对话协商制度
我国党和政府都十分注重对话协商的制度建设，中国共产党的十三大报告更是明确提出“必须使社会协商对话形成制度”。我国刑事诉讼中的辩护制度、人民陪审员制度等在一定程度上具有对话协商功能；司法部门的一些措施也体现了对话协商的理念及作用，如某些检察院和人民法院实行专家咨询委员会制度，有的法院在审判重大案件时注意与社会各界人士的沟通[12]等等。但在刑事司法中，有关对话协商的基本理念还未确立，对话协商的制度尚未真正建立，因此，为保障解释主体的对话协商实现刑法解释的共识，必须在我国刑事司法中建立相应的对话协商制度，具体而言，主要构建和完善以下制度：
1．建立司法解释公众参与制度
在我国，司法解释是刑法解释中很重要的组成部分，特别是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有法律效力，司法解释是否具有合理性直接影响公民的自由、权利甚至生命，如我国《刑法》第48条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，何为“罪行极其严重”的解释就成为决定公民生命的依据，因此，司法解释必须是不同解释主体对话协商形成的共识。虽然我国最高司法机关的某些司法解释常常通过其官方网站发布征求社会公众的意见，一定程度上体现了司法解释的协商效果，但因缺乏规范的解释主体间的对话协商制度，绝大多数司法解释未经过充分的对话协商，因而某些司法解释得不到社会公众的认可。因此，无论是最高司法机关还是地方司法机关的司法解释，包括对于指导性判例及个案的批复等，都应当在相应的范围内，通过公开向公众征集意见及举行听证会的形式保障公众参与讨论。听证会的组成人员应当包括社会各界人士，听证会对司法解释通过与不通过进行表决，表决实行少数月枞多数原则。
2．建立陪审制
陪审制是刑事诉讼程序中最典型的对话协商制度，既是体现人民主权和司法民主的理念，也是防止司法专断与司法腐败的有效措施，更直接、具体的作用是能够促进社会公众与司法人员的良性互动，使刑法的解释与适用实现法理与情理相统一，“情理是法律的生命”{21}，但法官由于职业特点及背景知识，更多关注规则的遵守与司法的技术而忽视情理，而公众更多地从情理出发，更关注刑法的价值与目标。“陪审团之评议案情，使法理、人情均得兼顾，且集多数人组成陪审团之智慧与意见，本于良知而为公正之评议，较之法官囿于法律之成见，可减少偏私无端之裁判。”{22}我国人民陪审员制度虽然体现了司法民主精神，吸收普通民众参与刑事审判，在司法审判中发挥了不可否定的作用，但由于我国人民陪审员的精英化、准专业化、任期制以及参审人数的有限性及表决方式等缺陷，使其对话协商作用极为有限，因此，建议建立陪审制，保障社会公众在司法中的对话协商地位，增强司法的公共性与权威性，实现司法的民主与和谐。
