（2）举证责任部分转移的考量因素。第一，公平正义原则。法官自由裁量权行使的首要考量因素无疑就是公平、正义这一法律的最高准则，当出现举证妨碍时，往往可以根据该原则，发生举证责任转移。第二，诚实信用原则。当然，需要运用诚信原则加以规范的不仅包括双方当事人的诉讼行为，同时也包括法官的裁判行为。在诉讼过程中，法官需要就举证责任分配的原因和依据对当事人充分说明，必要情形下，还应当行使释明权，指导当事人有效举证。第三，纠纷解决要求。任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，达到一种制度上的正义。在发生法定举证责任分配有违公正要求的情况下，固守该规则显然无助于纠纷的解决，甚至可能加剧涉诉双方的冲突与对立。因此，法官应当适用举证责任分配上的自由裁量权，对这种冲突加以调和，以期纠纷的顺利解决。第四，当事人举证能力。毫无疑问，举证责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍{4}130。因此，在分配举证责任时，我们不得不考量当事人与证据的远近、获取证据的可能性以及举证的难易等。综合考察当事人的举证能力以分配举证责任，这也是程序正义的题中之义。
（3）举证责任转移的法律后果。笔者主张，举证责任转移主要是针对已经确定当事人的举证责任，自然主要是针对要件事实而言。当然，举证责任转移更多情况出现在非要件事实的证明中。因此，我们必须区别对待，如果是要件事实的举证责任转移，经证明不存在或真伪不明，则对要件事实负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果；如果是非要件事实的举证责任转移，经证明不存在或真伪不明，则仅仅针对该非要件事实，负有举证责任的一方当事人没有证实，引起的法律后果可能减低原告主张要件事实的证明标准。
【作者简介】
程春华，广东省东莞市中级法院研究室主任，法学博士。
【注释】这里主要指实体法上的证明对象问题。
在英美法系，美国学者迈克尔?贝勒斯主张，证明责任包括举证责任和说服责任（即论证责任）。他提出证明责任原则：举证责任，应由提出争执点的当事人承担，但因对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而由其举证有失公平的情况除外；说服责任，应由举证的当事人承担，除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需要更高的标准外，证明证据较为可靠即可（迈克尔?贝勒斯．法律的原则——一个规范的分析（M）．张文显，等，译．北京：中国大百科全书出版社，1996：67－68．）。大陆法系的举证责任有两方面含义，一是指主观的举证责任（立证责任），即提供证据视为当事人的义务。如“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也”（松岗义正．民事证据法（M）．东京：会文堂新记书局，1933：49－50）。二是指客观上的举证责任，即实质上的结果责任，由不能举证的当事人承担诉讼上的不利后果。
关于证明责任，我国民事诉讼理论上使用的“证明责任”概念最早是经由日本引入的德国法上的概念；其次，我国最初引入的“证明责任”概念仅仅等同于提供证据责任意义上的“证明责任”（陈刚．证明责任法研究（M）．北京：中国人民大学出版社，2000：49－50．）。这在曾参与起草《大清民事诉讼律草案》的日本学者松岗义正对“证明责任”所作的定义中清晰可见。松岗义正指出：“证明责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也。”（松岗义正．民事证据（M）∥李浩．民事证明责任研究．北京：法律出版社，2003：13．）。此后，常怡教授对证明责任重新作了定义，即所谓证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担（常怡．民事诉讼法学（M）．2版．北京：中国政法大学出版社，1996：172．）。较早澄清该概念的还有如：（李浩民事举证责任研究（M）北京：中国政法大学出版社，1993；毕玉谦．民事证据法及其程序功能（M）．北京：法律出版社，1997：第3章；陈刚．证明责任法研究（M）．北京：中国人民大学出版社，2000；张卫平．诉讼架构与程式（M）．北京：清华大学出版社，2000：第5、6章．）等等。
举证责任应特别注意区别于主张责任在采辩论主义的民事诉讼制度之前提下，主张责任是指当事人在民事诉讼中对负有举证责任的要件事实若不加以主张，便有受到法院不利判断的危险，当事人向法院提出必要事实主张始能作为裁判的基础。
有权利说、义务说。本文认为采用危险负担说为妥，持类似主张的还有多位学者。如“举证责任指当法律要件事实在诉上处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。”（江伟．民事诉讼法学原理（M）．北京：中国人民大学出版社，1999：494；常怡．民事诉讼法学（M）．北京：中国政法大学出版社，1996：175－177．）。
有学者在分析证明责任功能时提出，证明责任具有以下功能：一是解决事实真伪不明的法律方法和技术的裁判功能；二是以成本与激励的视角的效益功能（包括法律指引、主体预测、证明责任倒置、证明责任的“两柄性”即程序“隐形”与实体规范等所带来的效益）；三是司法理念的重新审视与法学概念的重新界定的批判功能（包括“客观真实”标准之批判、传统举证责任概念之批判、“谁主张谁举证”之批判）；四是民事判决正当性证成的平衡的归责功能（霍海红．证明责任：一个“功能”的分析（J）．华东政法学院学报，2003（5）：65－70．）。
德国之主流学说承续其传统之法律思想，完全以实体法规范之措辞、结构等作为其分配之基准。规范论者之举证责任观念，向以固定不动为原则，但其所倡之间接反应，实质上颇似举证责任转换。是则，规范说岂非自我矛盾？就实务上而言，在债权的侵害及侵权行为之诉讼事件中，经常发生无从证明加害人之过失，以及因果关系存在之情事。在此前提下，被害人因举证之困难，势必忍受加害人之侵害。造成如此不公平，违反法的正义之结果，令人难免怀疑规范说之妥当性。因此，乃有以外部的理论修正规范说之学说，如危险领域说；或以行为责任之观点，修正规范说之学说，妨碍如证明之责任、事实关系之说明义务。上述反规范说之立论，虽能因应个别之情事，弹性地划分举证责任之所在，似乎能修正规范说之缺失。但其所提之基准，不但是一个抽象的概念，而且究竟缺乏统一性。就法之安定及法秩序之维持而言（法之自律性），其妥当性亦非无怀疑之处。以上之规范与反规范说，就效用而言，其利弊正呈相反，但求公平地分配举证责任之目的则属一致（雷万来．民事证据法论（M）．台北：瑞兴图书股份有限公司，1997：197－198．）。
《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
根据法律要件构成以及法律规定之间的相互关系等引导出来的，具有附属性派生性规范的性质，或根据制定法在法律要件中对举证责任所作的明确规定即积极性规定，而引导出的举证责任分配。
隐形法形式也称消极性规范的识别、默示性，对法律条文的文意、性质或法律构成要件进行实质性解释，引导出隐形于其中的举证责任的分配。
《
合同法》第
82条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。第85条规定：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
《
合同法》第
303条规定：在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。
民事诉讼中的证据契约是诉讼契约的一种，是当事人双方在证据采纳和采信方面达成的约束法官心证或者与法律规定不一致的合意。证据契约的种类很多，大致分举证责任分配方面的契约、证据能力方面的契约和证据证明力方面的契约（汤维建．论民事证据契约（J）．法学家，2006，（4）：85－93．）。
《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
7条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任负担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的负担。”
李浩教授也提出《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将高度危险作业致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、因产品缺陷致人损害的侵权诉讼作为证明责任倒置看待是存有疑问的（李浩．民事证明责任研究（M）．法律出版社，2003：181－182．）。
该条第1款第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
如最高人民法院2001年7月6日印发讨论的《关于民事证据问题的规定》（讨论修改稿）；毕玉谦起草的《中国民事证据法典》（初稿）和肖建国、章武生起草的《中华人民共和国民事证据法》（修改稿）。
也有学者这样表述两者区别：首先，举证责任倒置是在举证责任分配领域出现的概念，它是在双方当事人于结果意义上的举证责任归属尚未确定的前提下发挥作用的，而举证责任转移则是在结果意义的举证责任已经确定的状态下，在当事人履行举证责任的过程中出现的举证行为变动、来回移动的现象。举证责任倒置是个静态的概念，举证责任转移则是个动态的概念；举证责任倒置是个抽象的概念，它是对类型化的案件作出的统一规则，而一般与个案无关；举证责任转移则是具体的概念，只有在具体的案件进展过程中，才有可能观察到责任转移的现象（汤维建．论民事诉讼中的举证责任倒置（J）．法律适用，2002（6）．转引自：谢阿桑．从‘送货单’争议谈举证责任转移在审判实践中的运用（J）．人民司法．2003（12）：36－38．）。
我国台湾地区“
民事诉讼法”第
344条规定：下列各款文书，当事人有提出之义务：一、该当事人于诉讼程序中曾经引用者。二、他造依法律规定，得请求交付或阅览者。三、为他造之利益而作者。四、商业帐簿。五、就与本件诉讼有关之事项所作者。前项第五款之文书内容，涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密，如予公开，有致该当事人或第三人受重大损害之虞者，当事人得拒绝提出。但法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之。第345条规定：当事人无正当理由不从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。前项情形，于裁判前应令当事人有辩论之机会。
如德国《
民事诉讼法》第
421条规定：举证人断定证书在对方当事人手中时，应在申请证据时，同时申请命对方当事人提出书证。第432条规定：举证人主张证书在官署中或在公务员手中时，在申请证据时即应申请嘱托官署或公务员将证书交出；当事人依法律规定，可以不经法院协助而取得证书时，不适用此项规定；官署或公务员依第422条有提出义务而拒绝交出证书时，适用428条至第432条的规定（谢怀栻，译．德意志联邦共和国民事诉讼法（M）．北京：中国法制出版社，2001．）。
危险领域概念，系指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围（肖建国．民事诉讼程序价值论（M）．北京：中国人民大学出版社，2000：492．）。
这里要特别区别于对抗辩事实主张的举证责任，如被告提出原告请求超过诉讼时效，被告则负证明责任，当然被告有合理陈述意见也可以满足原告对没有超过诉讼时效负责举证，以及原告主张诉讼时效中断并负举证责任。这种情形下并没有发生举证责任转移，只是对抗辩事实主张和递进事实主张（有学者称原告主张诉讼时效中断为递进事实主张）承担举证责任。（张永泉．递进主张事实的证明责任分配——从个案分析人手（J）．法律适用，2005（8）：58－60）
针对有学者提出，举证责任转移是指在民事诉讼中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任，以及不承担举证责任的当事人否认经本证证明的待证事实而提出反证后．承担证明责任的当事人为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇所承担的提供证据责任。如：“送货单”原告主张有被告员工的签名，被告以该签名人不是被告员工进行抗辩，则发生举证责任转移，由被告负责证明其主张。本文有不同看法，本文主张部分转移观点，也同意上述案例中存在举证责任转移情况。但案例中真正意义的举证责任转移是指“签名人为被告的员工”本来由原告负责证明，但由于该证据被告应该持有或证据距离被告更近、更容易取得，根据诚实信用原则，转移给被告负责承担证明责任，否则推定原告主张为事实。或者由于被告拒绝证明而减低证明标准而认定原告主张的事实成立。正如该学者主张的一样，“签名人为被告的员工”并非案件的要件事实，因此，此情况下的举证责任转移为非案件的要件事实的举证责任转移。而本文的观点主要是针对证明责任而言的举证责任转移，自然主要是针对要件事实而言。当然，举证责任转移更多情况下出现在非要件事实的证明中（谢阿桑．“从‘送货单’争议谈举证责任转移在审判实践中的运用（J）．人民司法，2003（12）：36－38）。
