举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移
——以民事诉讼为考察范围
Distribution,Inversion and Shift of Burden of Proof：In Perspective of Civil Litigation
程春华
【摘要】举证责任分配是民事证据制度核心中的核心，举证责任分配实质标准应遵循的原则顺序为：实体法律（包括实体法司法解释及实体法附属法、隐形法）的规定，当事人的约定，经验法则，公平或诚实信用原则。举证责任的转移与举证责任倒置二者均是对可能导致适用失当的一般举证责任分配规则的调整，不同的是举证责任倒置为法定，举证责任部分转移制度则是由法官根据具体的案件情形作出的裁定转移。
【关键词】举证责任；举证责任分配；举证责任倒置；举证责任转移
【全文】
在民事诉讼中，一个案件在证明对象确定之后，接着就必须确定由哪一方当事人来承担对该证明对象的证明责任。[1]证明责任，又称证明负担，我国习惯，称举证责任（下文依我国习惯统一称为“举证责任”）；在关于举证责任的诸问题中，重中之重的当属举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移。同时，举证责任如何分配，举证责任分配过程中举证责任是否存在倒置与转移等问题，无论是理论上还是实践中的做法分歧都很大，难以把握，并且界限不明，极易混淆。
一、举证责任及其分配
目前，我国仍缺乏对举证责任的明确系统的规定。对举证责任的含义，学术界有不同的理解[2]，也有学者将举证责任与证明责任加以区分。[3]笔者所称的举证责任是指证明负担[4]，即指在诉讼过程中，当事人为避免对己不利的裁判，负有向法院提交证据对其主张加以证明的义务；当主张的事实真伪不明时，必须承担因法院无法认定该事实所产生的不利诉讼后果。[5]举证责任是民事证据制度的核心，举证责任分配则是核心中的核心。诉讼开始后，就需要明确案件事实应由哪一方当事人负担举证责任，以便当事人及其诉讼代理人收集和准备必要的证据；庭审中，负担举证责任一方的当事人应说服法官就该事实作出有利于自己的判断。在诉讼终结时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，举证责任分配指导法官对案件作出正确裁判。在具体的案件审理中，若没有举证责任分配标准，当作为裁判的事实真伪不明时，法官即使想处理好该案件也无所适从。同时，确定举证责任的分担，既要考虑到民事诉讼制度的自身规律和内在要求，又要考虑到民事实体法的立法宗旨与具体规定。因此，举证责任的分配有着非常重要的研究价值。[6]
（一）举证责任分配标准的不同见解
在具体的诉讼中，举证责任究应由何方当事人负担？即举证责任应如何分配之问题乃成为举证责任问题之核心，而为历来学说争论之重心。[7]时至今日，各门各类的学说层出不穷{1}。其中近现代举证责任分配理论的规范说乃大多数学者所推崇。规范说为德国学者罗森贝克独创，其所主张法律效果的发生与否，完全视该法律所规定的要件事实是否已获得实现，为解决事实真伪不明情况，乃有待依举证责任规范指示法院判决。该说以构成法律要件之事实与非构成法律要件之事实分配举证责任。该学说就主张特定权利或法律关系存在或不存在的举证责任，分三种情形以定分配的标准。其一，关于法律关系发生之事实为构成法律要件之事实，以表示双方当事人有无行为能力为一般要件。属于特别要件者，由主张法律关系存在之当事人负主张及举证责任；属于一般要件者，由主张法律关系不存在之当事人负主张及举证责任；其二，关于妨碍法律关系发生之事实，亦即妨碍法律上效果发生之事实，例如违反公共秩序或善良风俗，意思表示虚伪或错误，则由主张法律关系不存在之当事人负主张及举证责任；其三，关于法律关系发生后消灭或变更之事实，例如清偿、提存、抵销、免除、混同及债务更新等，由主张法律关系不存在之当事人负主张及举证责任{2}。
关于举证责任分配的实质标准，我国目前只有《民事诉讼法》第64条作了“谁主张，谁举证”的简单规定，司法解释规定有一定的突破[8]，对此理论界也是众说纷纭。其中理论通说是采取法律要件事实分类说，法院实务界也多为运用。该学说遵循的原则是：（1）主张权利或法律关系存在的当事人，须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任；（2）主张存在阻碍该权利或法律关系发生的当事人对该事实负举证责任；（3）主张原来存在的权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对变更或消灭的事实负举证责任；（4）主张存在阻碍该权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对该事实负举证责任。该学说目前尽管也受到较多批判，但多数人认为是妥当的{3}。至于有学者提出举证责任分配原则规范说，其内容也与法律要件事实分类说相近{4}。还有学者提出举证责任分配实质标准应遵循的原则是：根据法律或经验法则，或根据法律政策的精神，以公平及诚实信用原则为基础，就当事人之间待证之事项，参酌其请求及主张，合理地分配举证责任{5}。具体地说：举证责任之分配原则上首先要依据法律以及司法解释进行举证责任之分配；法无明文规定，法官可依经验法则来分配；既无法律规定和司法解释，也没有可以适用的经验法则，以公平及诚实信用原则为基础，合理地分配举证责任。另有学者主张倾向于以形式标准为主，实质标准为辅，即应按照下列顺序分配证明责任：法律规定→司法解释→证明责任契约→法律要件分类说→利益衡量说{6}。
