（二）本文主张
笔者以为，无论是举证责任的“可转移说”还是“不可转移说”都存有以偏概全的逻辑错误。就举证责任的可转移说而言，这一错误是浅显的，学者认为可转移的仅仅是主观证明责任而非客观证明责任。同样，对于持证明责任不可转移说的学者，强调的也仅仅是客观举证责任的不可转移，却对主观举证责任在当事人之间的往返视而不见。正如有学者批评的，不可转移说是在举证责任多义说的背景下出笼的，但它恰恰又是对多义说本身的背叛。多义说主张举证责任不仅包括提供证据的责任，还包括客观举证责任，而不可转移说有意无意地将客观举证责任理解为举证责任之全部，无形中使举证责任概念狭义化{11}264。
除去逻辑上的硬伤，“可转移说”和“不可转移说”同样还存在着内容上的不恰当之处。在诉讼上，由于推定的适用、举证妨碍行为的存在以及法官基于公平正义等实质性标准的考量，客观举证责任在当事人间发生转移的情形也是存在的。事实上，基于对司法之一般正义与个别正义的双向需要，以及理性和经验作为人类认识的两大来源，无论是规范调整还是利益衡量，缺一都必然陷入偏颇而导致法制发展的畸形。一味坚持举证责任的可转移，必然导致法官在案件真伪不明时的无所适从；而一味坚持举证责任的不可转移，同样将导致个案的显失公正，司法裁决背离社会的普遍正义观念。因此，笔者认为应务实地承认在相对确定的举证责任分配的前提下，法官可基于公平正义要求对具体案件中的举证责任作出部分转移的裁定，即举证责任的部分转移观点。
（三）我国举证责任转移制度的构建
1．举证责任部分转移之先决条件
举证责任的部分转移是具体案件中法官自由裁量权作用的结果，而法官自由裁量权的有效行使又以司法能够在宪政制度的安排上和现实社会关系中获得独立的地位为前提。因此，应确实维护法官独立审判，才能保障以裁判为核心的司法权掌握在法院和法官手中，才能使法官不必顾及事实和法律之外的各种关系而对证据进行自由裁量，才能使．法官对举证责任分配作出的裁定真正符合正义要求，而不是屈从于各种权力与权利的交换。
诚如有学者指出的，在法官素质不高，甚至道德败坏的情形下，赋予其过大的自由裁量权无疑是一项“危险游戏”。因此，提升法官的人格理性与法律素养，是保障举证责任部分转移制度有效实施的又一项先决条件。法官的人格理性包括公正意识的树立和理性思维的培养。作为纠纷的裁判者，法官应当尽量保持一种中立公正的态度，给予各方参与者以平等对话的机会，对各方的意见、证据给予同等的尊重和关注，并结合法律专业知识，运用逻辑推理，在各方当事人间公平地分配举证责任，惟有如此，举证责任的部分转移才是正当的。
没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力。因此，完善我国的证据立法便成为实施举证责任部分转移制度的当务之急。完善我国关于证明责任分配的立法，不仅包括完善法官在举证责任部分转移制度上自由裁量权的适用条件、程序与规制规则，还包括完善现有的法定举证责任分配制度。这是因为，举证责任的部分转移是以法定举证责任适用不当为前提的，同时，规范法定举证责任也是有效限制举证责任部分转移制度的适用范围，防范法官滥权的立法保障。
2．举证责任部分转移之制度设计
（1）举证责任部分转移的适用情形。适用举证责任分配以决定胜负的只能是经由双方当事人举证、质证，案件事实仍处于真伪不明情形的案件。[22]并且，如果法定举证责任的适用即可公平合理地分配败诉风险，则不存在举证责任转移的必要。因此，举证责任部分转移制度的适用仅能发生在依据法定举证责任分配将导致裁判显失公平的情形下。根据举证责任分配的一般规定，当事人对自己的主张负有举证责任，但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有举证责任的当事人无证据可提供，而是不负有举证责任的对方当事人通过实施证明妨碍行为，使负有举证责任的当事人陷于证据缺失的境地，这时，如果法院再适用法定举证责任规则判决负有举证责任的一方当事人败诉，其非正义性是显而易见的。在这种情形下，法官有必要通过行使自由裁量权，将一部分的举证责任转移到原来不负有举证责任的一方当事人一边，以纠正这种固定立法在司法实务操作上的偏失。同样的情形还可能发生在案件中出现司法认知、推定以及当事人自认的情况下{16}，取决于法官基于公平正义、诚实信用等原则对举证责任作出合理的分配。[23]
