笔者主张只能在实体法有明文规定时才能够运用举证责任倒置，否则只能考虑适用举证责任转移。举证责任的转移与举证责任倒置，两者均是对可能导致适用失当的一般证明责任分配规则的调整，均是将部分证明责任从一方当事人转移至另一方当事人。但是不同于举证责任倒置的法定性，举证责任转移制度则是法官根据实际案件中出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定的转移。[18]
三、举证责任转移
若一方当事人拥有对他方有利之证据资料，而故意不提出，以造其妨碍相对人攻防之目的，当然为作为法的最高理念之诚信原则所不容。因此，我国台湾地区“民事诉讼法”第344条、345条[19]，《德国民事诉讼法》第421至432条[20]，皆有文书提出义务之规定。为贯彻上述之目的，《德国民事诉讼法》第138条规定，当事人有为真实之陈述义务。据此，当事人就有利于对方之证据亦有提出之责任。当事人若违背此项义务，可能造成举证责任转换之效果。依此说，前述之所谓因举证困难等事由，所发生的不公平举证责任之分配，似乎得以排除{9}。举证责任分配危险领域说[21]，即在规范说之前提下，当损害之原因既非发生于被害人本身之危险领域内，又非大量发生于第三人之危险领域内，而完全发生于被告之危险领域内时，被害人就上项危险发生领域的举证责任转换于被告{10}。
（一）举证责任“可转移说”与“不可转移说”之争
对于举证责任的转换或转移问题，理论界的研究可谓是泾渭分明，举证责任的可转移理论和不可转移理论各持一词、互不相让，从而导致了司法实务上的无所适从。
若对举证责任进行单一解读（即提出证据的义务）必然引申出举证责任在当事人之间不断转换的结论，也即“举证责任的可转移”理论。在这里，所谓的“举证责任转移”是指当事人之间的立论、论证、驳论这样一个循环往复的攻防过程。这一过程的深入展开有利于案件事实的澄清和纠纷的解决，攻防双方的角色也常常发生变换，一旦攻防停止在某个阶段上，法庭就可据此依法作出裁判{11}。在相当长一段时间内，举证责任转移说的观点，在我国民事诉讼法学界占有支配地位{12}。举证责任的单一说对于推广普及举证责任概念不无裨益，但是，其对证据法理论研究造成的负面影响却是极其深远的。根据单一说的观点，举证责任在双方当事人之间不断转换，举证责任的承担是一动态发展的过程，一旦双方当事人提供的证据均无法说服裁判者，案件事实处于真伪不明的情形时，败诉风险由谁承担则成为一个棘手的问题，举证责任的单一说无法作出恰当的解释。
基于对单一说理论缺陷的认识，自上世纪90年代以来，我国法学界开始重新认识与学习德国举证责任理论。此后，举证责任的多义说逐步占据了主导地位。例如，有学者指出：完整的举证责任（证明责任）概念应该是主观举证责任（主观证明责任）与客观举证责任（客观证明责任）的结合{13}。在这里，主观举证责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提出证据的责任；客观举证责任则是指在案件事实存在与否真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的结果{14}。
与举证责任概念向多义说的发展和人们对单一说弊端的反思相适应，有学者提出了举证责任的“不可转移说”，与举证责任的“可转移说”针锋相对。持举证责任“不可转移说”观点的学者普遍主张，举证责任是当事人因案件审理终结时要件事实真伪不明而要依法承担的败诉风险，因此，这种责任具有不可转移性，往往南立法事先加以预设，在诉讼过程中是不可能转移的。诚如日本学者兼子一、竹下守夫所言，“在具体的诉讼过程中则不可能出现本来是原告的举证责任转移到被告的情形”{15}。德国学者罗森贝克的法律要件分类说也迎合了这种要求，根据罗氏的法律要件分类说，举证责任的分配是建立在纯粹的实体法规结构分析之上的。
