因此,刑法第100条规定的报告“自己曾经受过刑事处罚”这一客观事实,而且只是向与“入伍、就业”相关的“有关单位”报告,在性质上恐怕只是“犯罪记录”报告而不是“前科”报告。称谓之争,实际上充分表明了理论界对于“前科”与“犯罪记录”概念的混淆性认识。基于此,刑法第100条的制度名称,应当确定为“犯罪记录报告制度”。
2.立法与理论的尴尬:误入刑法典的犯罪记录报告制度
客观地讲,犯罪记录的登记和查询体系的确立,是一种国家责任。但是,由于缺乏完整而有效的犯罪记录登记、查询制度,加上我国地大人多,司法信息的交流与查询不畅,刑法典不得不强行要求具有犯罪记录者在某些场合自行报告其犯罪记录,在法律上强加给行为人以犯罪记录报告的义务。这实质上是将犯罪记录的查询或者说举证责任转嫁给了犯罪人,不利于对犯罪人权利的保护,也不利于相关公共利益的保护:一方面,要求个人承担绝对的举证责任,容易滑向有罪推定的歧途,与法治精神和人权保障的国际潮流背道而驰;另一方面,出于各种因素,个人提供的信息形式各异、真假难辨,内容也可能是不完整的,以之为绝对参考,不利于对相关领域公共利益的保护。因此,犯罪记录报告制度在本质上是犯罪记录查询、举证责任的倒置,根本不应当进人刑事立法的范畴,纯粹属于一种误人刑法典的制度。
基于此,犯罪记录报告制度的一个致命缺陷就在于,它起到了令人遗憾的负面作用:它强制曾经的犯罪人无限期地(尽管仅仅限于就业、入伍两个时间点)自我提醒、自我暗示和自我标注—“我是一个犯罪人”,它以一种刚性的法律规定、正式的规范性评价的方式,来要求曾经的犯罪人强制性地自我标注“犯罪人”的标签,从而实现行为人自己对自己的非规范性评价—强制自我提醒式的心理强化—“我是一个犯罪人”,并由此进一步引发相关人员(例如就业、入伍时涉及的负责招聘的人员)的相类似的非规范性评价—“他是一个犯罪人”。应当说,犯罪记录报告制度在规范性评价和非规范性评价之间起到了桥梁的作用,是将临时性的、对案不对人的、一次性的规范性评价,通过这一制度刻意地转化为无限期的非规范性评价,从而以法律制度的方式将行为人无限期地贴上了“犯罪人”的标签。从这一点考虑,笔者认为,犯罪记录报告制度应当立即加以改造或者废除。
(二)规范性评价的效果误读:“标签效应”不是规范性评价引发的效果
在对行为人的规范性评价与非规范性评价的矛盾关系中,特别突出的一点是,理论界对“前科”和“犯罪记录”的认识呈现出错位感,将规范性评价与非规范性评价混为一谈,从不同的角度来争论所谓的“前科”或者“犯罪记录”给犯罪人带来的评价效果。此种混淆性常常表现在,基于行为人在社会上受到的社会公众自发的非规范性评价的排斥,就认为这是犯罪记录导致的负面后果并以此为由而积极地呼吁消灭犯罪记录。此种理论研究的出发点是好的,但是,盲目地将规范性评价和非规范性评价的后果全部归责于犯罪记录,既是不客观的,也不能从客观上解决问题,反而会引发对于规范性评价的错误认识。比如,将依据法律进行的规范性评价误认为导致犯罪人回归社会的重大障碍并以此否认规范性评价存在的价值。
例如,作为一种曾经流行一时的犯罪学理论,美国20世纪60、70年代著名的犯罪学流派“贴标签理论”,在一定意义上对于前科制度的研究有着相当的借鉴价值和可参考之处。该学派关于再犯行为(又称之为派生犯罪行为)之原因的论述,实际上就是对前科存在价值及其消极影响的研讨,其基本结论是:前科的无限期存在导致甚至是促进犯罪人的再次犯罪。但是,有些学者误解了“贴标签理论”的本质,错误地将其归因于犯罪记录所带来的必然结果,并且依据贴标签理论认为,人一旦犯罪,面对公众谴责和坏人的标签,很难保持一种积极的自我形象。应当说,此种认识在刑法理论界具有相当的普遍性。笔者认为,此种认识错误的根源在于把犯罪记录与社会公众的非规范性评价混为一谈,即认为犯罪记录就是给行为人贴上了坏标签,而没有看到这种所谓的“坏标签”是社会公众的非规范性评价所导致的,与犯罪记录的客观记述性没有丝毫关系。
根据“贴标签理论”学派的研究,被贴上“犯罪人”标签的初犯者,由于这种标签的存在,导致其最终被推上再次犯罪的道路。具体而言,“贴标签理论”认为,一旦被贴上“犯罪人”的标签,则行为人将为社会所不容而最终再次犯罪。理由是:(1)“贴标签理论”认为,犯罪和违法行为是社会所创造的,而不是本体所赋予或者自然发生的,也就是说,任何人类行为都是社会的,没有任何人类行为本来就是越轨的或者是犯罪的,犯罪是在社会相互作用过程中在社会上被创制和规定的。因此,社会组织通过制定规则创造越轨行为,违反这些规则就构成越轨行为。社会通过将这些规则适用于某些人,从而标明他们是为社会所不容的人。(2)对于因初犯而被逮捕的人,社会将其贴上“犯罪人”的标签并视为一名犯罪人,导致被如此定义的该人通过“自我实现的预防的机能”迟早将会改变其固有个性和行为以适应这种新获得的称谓,即实现再次犯罪,这就是派生的犯罪行为。“贴标签理论”认为,此种派生性的再次犯罪行为实际上不是犯罪人本人所追求的,而是由刑事司法系统所创造和维持的。
笔者认为,“贴标签理论”为前科消灭的理论研究提供了重要理论依据,对保障犯罪人合法权益,促进犯罪人回归社会具有重大的作用。但是,也应当看到,尽管“前科”是基于行为人的犯罪记录所进行的规范性评价结论,并以这一结论为依据而对于犯罪人的权利、资格加以限制或者剥夺,进而在一定程度上导致了犯罪人回归社会的制度上的困境。但是,这种依据法律对于行为人犯罪记录的规范性评价,是临时的和一次性的,而且其负面效应也仅仅限于司法系统内部,不包括任何社会公众个人或者整体对于行为人声誉的评价。也就是说,犯罪记录所引起的惟一效应便是依据法律对于有关行为人的规范性评价,法律基于犯罪记录对行为人的规范性评价追求的目的,在于实现对于行为人的特殊预防,是出于对社会公共利益的保护,没有也不会涉及到对犯罪人人格的评价。真正阻碍犯罪人回归社会的不是犯罪记录,更不是以犯罪记录为基础和前提的规范性评价结论即“前科”,而是社会公众自发的非规范性评价结论,此种结论的社会效应之一就是“标签效应”。