4.非规范性评价对于规范性评价的影响
非规范性评价对于规范性评价的影响,最为典型的体现就是民意对于司法判决的冲击、渗透和影响。
(1)民意和司法判决之间的必然性冲突
民意是一种来自民间的意见或态度,必然受到社会风俗和传统道德的影响,带有强烈的主观意愿和情绪化因素。民意往往关注的是对犯罪的严惩,是对判决合乎绝对正义的一种期待,而在判决背后起到支撑作用的则主要是法官对于规范的遵守{24}。因此,在多数情况下,社会公众对案件的认知、理解与评价,和国家机关依据法律作出的规范性评价之间可能就会存在差距,从而在二者之间导致某种紧张关系的产生。详言之,根据司法独立的理念和制度要求,法官在司法活动中应始终保持一个理性人的姿态,客观、准确地审理案件和作出判决。而民意只是一种独立于司法之外的,对案件所进行的一种社会价值层面的评判,这种评判对于法官来说并没有法律上的强制适用力,因此,法官在裁判案件时不考虑民意仅依据相关法律规定的做法是对司法独立原则的贯彻。但是,完全无视和拒绝民意的做法是不可取的,而且民意在多数情况下代表的是一种群体理性,正视民意的存在和影响有助于判决获得更广泛的正当性支持,这也是司法获得更大权威和公信力,更好地实现司法的社会职能以促进社会和谐的需要。诚如托克维尔所言:没有民情的权威就不可能建立自由的权威,而没有信仰也不可能养成民情{25}(P. 14)。因此,由于民意可以被视为人们对某种心理契约和交往规范的期待遇到某种冲击时所作出的心理和行为反应,准确地认知和利用好民意,可以为法官论证判决的正当性提供重要的社会心理依据{26}。因此,司法机关不能无视规范性评价(例如,基于司法独立而判决)和非规范性评价(例如,民意)的冲突而毫无顾虑地直接作出规范性评价,因为无视社会公众的非规范性评价会降低规范性评价的权威或公信力,不利于社会公众对法治和政府的信仰。诚如伯尔曼所说言:“除非人们觉得,那是他们的法律,否则他们就不会尊重法律。但是只有在法律通过其仪式与传统,权威与普遍性触发并唤起他们对人生的全部内容的意识,对终极目的和神圣事物的意识的时候,人们才会产生这样的感觉。” {27}(P.60)
(2)非规范性评价对于规范性评价的实际影响和冲击
在规范性评价的过程中应当正确处理作为非规范性评价的民意问题,处理得当则会增强公民的法律信仰,保障规范性评价结果的顺利实现;如果不能及时考虑规范性评价与非规范性评价这两种关系,在公众的合理预期未达到的情况下,公众对犯罪的愤恨会转向为对国家有权进行规范性评价的机关甚至是政府的不满。
就刑事领域而言,对于非规范性评价的误读和不恰当处理可能会导致“民愤”的形成和偏移转向。一方面,犯罪行为(已经证实或尚未证实)是引发民愤的直接原因。犯罪行为给民众造成了巨大的道德上的冲击,此类冲击引发的民愤主要表现为以下几种形态:其一,与被害人同属某一利益团体,一定数量的民众则是犯罪行为的间接受害者。例如,犯罪行为发生地周围的公众所产生的不安全感,或者与被害人、犯罪人熟悉的人对他们的道德精神冲击。其二,与被害人有相同处境,犯罪行为引发民众对自己将来处境的担忧,此种担忧产生的激愤与追究犯罪人责任的强烈愿望在群情激奋中会被扭曲。其三,完全出于民众的偏见或错误认识。但是,应当注意的是,司法公信力的丧失是引发民愤的重要原因。司法公信力的形成基于民众对权力的预期,而由于规范性评价的迟延或者不公正所导致的司法公信力的丧失,使得民众产生对权力预期的担忧{28} (P. 91)。在犯罪行为发生之初,“民愤”往往表现为社会公众对已经发生的犯罪行为的谴责,但是,如果司法机关对于犯罪的规范性评价出现不恰当的情况,或者说完全与社会公众的非规范性评价背道而驰,“民愤”就会偏移转向为对司法机关和政府的不满和谴责,其直接后果是司法公信力和政府权威的降低。因此,“民愤”有两种,一种是社会公众对已经发生的犯罪行为的谴责,另一种是社会公众对不符预期的司法行为的不满。在民愤的非理性本质下,二者随时情绪性地发生转化{29}。这正是规范性评价和非规范性评价的冲突所导致的:社会公众在认定“犯罪人”的行为是否构成犯罪以及应当重判或轻判上所依据的是主观的道德判断,与司法裁判所依据的客观的法定程序和证据标准无疑会存在冲突。前者是一种典型的非规范性评价,后者则是一种典型的规范性评价,非规范性评价和规范性评价的冲突及其解决,就成为一个无法回避的问题:在一般情况下,犯罪行为的社会危害性越大,民愤也就越大,对司法机关作出符合社会公众预期的判决结果的呼声也就越高。在这种情况下,审理案件的法官往往承受着较大的压力,很难在裁量案件的时候不把民愤大小和社会影响考虑进去。因此,就会在刑事判决书中出现诸如“民愤极大”、“社会影响极坏”以及“不杀不足以平民愤”等很难在司法裁量中予以界定的主观判断“标准”{29}。可以说,此类“标准”的出现,是非规范性评价结论渗透进入规范性评价结论的表现,因此,非规范性评价在个案中实际影响着规范性评价的形成和结论,不仅会直接影响和冲击特定案件的定罪量刑结论,而且可能会进而冲击和影响规范性评价的依据,也就是说,会直接导致据以形成规范性评价的法律规范的修正或者废止。
三、规范性评价与非规范性评价的理论体现
规范性评价以刑法规范为主要依据,对于规范性评价的研究在理论上体现为以犯罪行为为中心的刑法学研究,其核心在于构建一种法律规范制度体系,追求罪刑法定基础上的罪和刑的科学化、合理化条款设置。对于非规范性评价的研究在理论上体现为犯罪学,其核心在于犯罪预防,涵盖了犯罪行为实施之前的预防(一般预防),和犯罪行为实施后的预防(特殊预防),追求一种社会制度的构建。换句话说,刑法学与犯罪学基于研究方法、任务以及学科性质的不同,决定了规范性评价与非规范性评价在理论性质的定位差异。
(一)规范性评价的理论体现:刑法学
只有在行为人触犯了刑法规范,实施了犯罪行为的前提下,他才会受到规范性评价。规范性评价严格按照刑事法律规范的规定,依据特定的法律程序进行。因此,对于规范性评价的理论研究也应当具有规范性。同时,刑法学是一门规范学科,它的研究对象是刑事法律规范,这就形成了规范性评价的理论研究与刑法学的契合点。
刑法学的任务主要在于对刑法规范进行合理性解释,与规范性评价相同,刑法同样不太关心经验性的犯罪现象。在刑法学看来,法律规定的犯罪和刑罚制度是刑法学研究对象的主要内容{30} (P. 53 )。因此,刑法学是从法律的规定出发,通过对法律上规定的抽象犯罪行为进行法律逻辑解释和分析的方法,研究个体犯罪行为的法律构成和刑罚适用。诚如德国刑法学家耶赛克所指出:“刑法学的核心内容是刑法教义学,其基础和界限根源于刑法法规,致力于研究法规范的概念内容和结构,将法律素材编排成一个体系,并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践桥梁的刑法教义学,对司法实践进行批判性检验、逐渐翻新地适用刑法,从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。”因此,刑法学是在法律框架内研究犯罪的法律规定,其研究目的是为了在法律规范内正确的定罪量刑,是为了追求公正、有序的惩罚。