2．从程序上看，检察机关量刑建议并非量刑程序的启动器。量刑是法官的职权，量刑权的启动不以检察官提出量刑建议为前提，不受不告不理审判原则的限制。法律赋予法院决定刑罚的终局性权力。法院在确定罪名后量刑，不仅是一种法定权力，也是一种法定义务。量刑具有公法性质，不受控辩双方当事人意思表示的限制。如果检察官、被告人、被害人、社区矫正机构没有提出量刑建议，法官就要自己发现量刑事实，最终确定刑罚。实践中，法官的量刑权体现出一种积极的职权主义姿态，与诉权和审判权之间的关系异质。

　　3．从内容上看，量刑建议权不具备诉权的要素。诉权包括诉的提起权（起诉权）、诉的实现权（抗辩权）、诉的救济权（上诉权和申诉权）。在诉权理论中，仅利益攸关的当事人有权提出诉讼请求、享有诉权；而在量刑听证中，量刑建议不是专属于检察机关的权力，控辩双方、被害人、缓刑官等量刑参与各方均可发表量刑建议和意见，如果量刑建议权是诉权，那么除控辩双方外，提出量刑意见的缓刑考察官员和被害人等也应该拥有对量刑判决的上诉权、申诉权。但法律并未赋予被害人、缓刑官相应诉讼权利。此时，量刑建议权无法起到诉权所具有的识别诉讼主体、确定管辖、决定案件证明对象等重大事实的作用。

　　（二）量刑权是裁量权而非判断权

　　为什么量刑建议无法成为一项具有法律约束力的独立诉讼请求呢？究其根本，在于量刑活动是一种法官的裁量选择活动而不是推理判断活动；量刑权是一种裁量权而非判断权。一般而言，司法权是一种裁判性权力，但是刑事审判中，定罪权与量刑权却又有差别。法官在进行定罪时运用的是典型的判断权，因为被告人是否构成犯罪是一个典型的三段论式判断题，仅需要法官或者陪审团根据法律规定的大前提、案件事实小前提进行逻辑推理，作出“是”还是“不是”犯罪的判断，除此以外裁判者不能作出第三种答案。而量刑不同，量刑的各种价值目标交织，量刑的事实依据纷繁复杂，量刑方法、步骤和情节适用的法律规定概括模糊，这就决定了量刑是一个开放、不确定的结论，量刑必需依靠法官的自由裁量权。自由裁量的本质是选择，量刑的过程就是法官不断选择的过程。

　　首先，刑罚目的的多重性决定了刑罚的不确定性。当代法治理念要求刑罚具有报应、威慑、剥夺（犯罪能力）和复归（社会）四重价值目标，[5]法官在决定刑罚时应当根据刑事政策选择相应的一个或多个价值目标及其相应的刑罚手段。不同的价值选择、不同时期的刑事政策就会产生不同量刑结果。

　　其次，量刑的事实基础决定了刑罚的开放性。现代各国普遍采用合并主义的立场，包含犯罪事实在内的其他犯罪前、犯罪后的一切有助于实现刑罚目的的资料，都可以作为量刑基础。[6]法官需要尽可能地了解被告人的反社会性资料，这些信息来源可能无法穷尽。

　　第三，刑法规定的概括性决定了刑罚的可选择性。各类法定情节具有相对性，[7]需要法官选择适用。例如立功、自首、未遂等各种法定的可以从轻、减轻情节，首先需要法官在定性层面上决定是从轻适用还是减轻适用，然后在定量层面上决定减轻多少刑罚量。