量刑程序形态的追问与设计
肖波;单人俊
【关键词】量刑程序
【全文】
以充满正当精神的程序规则保障量刑权利，以符合科学理性的程序设计实现量刑公正，已经成为量刑改革的基本共识。但关于量刑改革的具体方向却是仁者见仁、智者见智。大多数学者认为量刑建议权是诉权，量刑建议是一项独立的诉讼请求，应当采用控辩对抗的庭审方式，以公诉仅制约量刑权，将量刑程序构建为一场独立（隔离）的量刑诉讼，最终实现“诉讼状态的回归”。[1]我们认为，从本质上说，量刑程序是一种相对独立的、职权式的听证程序。为了探索符合量刑活动一般规律并能够与我国法制环境和程序制度良好契合的量刑程序，需要对量刑建议权与量刑权的关系、量刑事实的调查与证明、量刑程序的结构与形态等诸多基本理论问题作进一步的梳理，据此设计合理的量刑程序。
一、量刑建议的性质--是独立之诉还是参考建议
诉权理论是大陆法系国家现代诉讼法的重要基石。在对抗式的诉讼模式中，诉讼的双方基于平等的诉权，各自针对诉讼请求提出抗辩，法院对诉讼请求作出成立与否的判断。由此，不告不理、证明责任、两造平等、居中裁判等审判原理得以确立，并深刻决定着审判的范围、证明的方式、庭审的结构、裁判的效力。从刑事诉权的角度看，公诉事实与罪名必然是案件的诉讼标的；当事人通过刑事诉权的行使来确定审判对象，制约法官裁判的范围，形成法庭双方辩论的焦点，从而达到制约裁判权、保障辩护权、增强法庭对抗和纠纷解决的目的。这是刑事诉权制度最重要的功能。[2]具言之，刑事诉权具有如下特征：首先，刑事诉权启动审判权，强调不告不理，裁判权不能依职权主动行使。其次，刑事诉权为刑事审判权划定边界。刑事审判权不得逾越或脱离刑事诉权请求的范围，就控辩双方未提出的事项作出裁判，也不能在庭后另行调查证据发现公诉机关未起诉之事实。第三，诉权平等。在刑事诉讼中强调被告人有相应的辩护权，控辩之间诉讼地位平等均衡。第四，作为一项救济性权利，诉权是一系列运动的、完整的“权利束”，其外延包括起诉（应诉）权、指控（抗辩）权、上诉（抗诉）权、申诉权。这些权利也是识别诉权主体（即当事人）是否适格的标志。根据诉权理论，刑事诉讼主要是控辩审三方围绕被告人行为是否构成犯罪的指控而参加诉讼、解决纷争、寻求救济的过程。
（一）量刑建议权是参与权而非诉权
根据诉权理论，量刑建议并非一项独立的诉讼请求而仅是一项建议，量刑建议权并非是一种诉权而是参与权。量刑并非一场独立的诉讼，而是定罪以后诉讼活动的自然延伸。
1．从效力上看，量刑建议不具有法律拘束力。参与量刑程序的各方均有发表量刑建议和意见的权利，量刑建议仅是一种参考意见。从兼听则明的角度，量刑建议具有参考价值，但它无法划定量刑程序的审理范围，对法院的量刑活动不具有法律上的约束力。法院需依据查明的量刑事实然后决定具体量刑。许多量刑事实在起诉时还没有查明，在起诉时就要求公诉机关提出精准的量刑建议是不现实的；定罪以后进行量刑时，许多量刑信息来自公诉机关以外的人员和机构，要求公诉机关像审判机关一样思维、提出确定的量刑建议也是不大现实的。无论公诉机关还是被害人、被告人、社区矫正机构，都无法提出一个明确的量刑幅度、刑罚方式，也无法要求法院就在其中确定刑罚，或简单回答该主张“成立”还是“不成立”。量刑建议即使是一个比较狭窄的量刑幅度，不论从规范还是法理的角度看，它都缺乏对法院的诉讼约束力。法院在量刑过程中需要根据庭审中实际掌握的事实，听取各方意见之后，合理选择刑罚的种类、幅度、长短、执行方式，不受量刑建议的拘束。这是量刑所依据事实的特点、刑罚体系的复杂性和刑罚个别化的要求所决定的。即使是在量刑建议制度较为发达的国家，法官实际判处的刑罚与检察官提出的量刑建议不一致的情况也是大量存在的。在德国，一项调查表明，在570个案件中，与检察官建议的刑罚相比，法院判刑较重的占8％，较轻的占63％。[3]即使是采取定罪量刑分离模式的英美法系，量刑仍然是法官传统的自由裁量权行使领地，控辩双方虽然可以就量刑展开辩论，但是对法官的量刑很少直接明确建议。虽然在辩诉交易中控方可以提出明确的量刑建议，这时的量刑建议也被认为仅有“道义上的拘束力”，[4]法官出于维护辩诉交易成果的立场考虑，一般不会撤销已经达成的量刑协议，但仍然有权审查和撤销该量刑建议。
