3．前科概念的价值分析
前科概念的价值分析，亦即是从前科所引发的从重处罚效应能促进什么价值以及国家之所以设置前科制度的根本出发点的角度来分析对前科概念的界定。我国有学者认为：“既然前科制度存在的根据及由其所导致的对后罪从重处罚的着眼点，在于立足于社会危害性基础上的人身危险性，在于通过对后罪加重刑罚的量来弥补前罪刑罚在量上的不足，并以此来惩罚和打击犯罪。因此，前科的构成条件中，就必须包括前行为曾受到过实际的刑罚打击这一要素。”[25](P632)由此可见，该学者实际上是从前科制度的价值以及国家设置前科制度的初衷的角度来论证前科的构成必须包括前行为受过实际的刑罚打击这一要素的。应该说，这一分析理路可谓独辟蹊径，别具一格，无疑是值得充分肯定的。[26]（P78）概括起来，该论者论证的理论逻辑，实则就是由前科制度导致的从重处罚效应在于当犯后罪时，对前罪在刑罚量上不足的补足（而这一补足的根据又在于其人身危险性），进而推出前罪之行为必须受过刑罚的打击这一要素。论者的论证乍一看似有道理，但仔细分析，仍然能够发现其破绽。[27]（P89）首先，我们来分析论者论证的逻辑前提能否成立—即前科从重处罚效应（着眼点）在于对前罪在刑罚量上不足的补足。诚然，应当承认，在一般情况下，行为人在犯前科之罪以后，又重新犯后罪，足以表明其不思悔改，再犯可能性大；从初犯可能性上分析，行为人犯前科之罪以后又继续犯后罪，公然藐视国家法律权威，破坏社会心理秩序，给社会成员（特别是不稳定分子）带来的辐射效应大，无疑容易引起他人犯罪（初犯）的可能，故有从重处罚的必要。但是这种不区分是同种前科抑或是异种前科，是过失犯罪前科抑或还是故意犯罪前科以及前后两罪所经历之科时长短，而一概认为前科引发的从重处罚效应在于对前罪之刑罚量上不足的补足的观点，难道就真的没有值得争辩的余地了吗？在我们看来，事实上，只有在很狭窄的前提下，以前实施的犯罪行为才可能作为提高刑罚的理由（在罪责适当性范围内）。只有行为人在自己以前实施同种犯罪或者类似犯罪而被判处刑罚后对社会规范的效力很清楚的情况下，自然反抗社会规范，因此刑罚被提高的，才属于这种情况。因此固有的法律成语认为‘以前的有罪判决，不得对行为人作为警告之用’。同时，顽固的反法律性这一要素（当然，它确实可以构成提高刑罚需要的事由）不能简单地从重新犯罪的事实中推论出来，因为实施犯罪还可能是因为单纯的意志薄弱，或者因为受对犯罪起促进作用的第三人的影响，但是，法院宁可对犯罪行为中表现出来的行为人的思想作出认定。基于此，应有的选择是，只有当行为人事实上表露出来对相关法益的不受过去刑罚影响的藐视时，刑罚才可以因为重新犯罪而加重。[28]（P1064）我们不难想象：一个在20年前有政治犯罪前科的人对于其在20年之后所犯的交通肇事罪会有多少意义？如果以有犯罪前科为依据而对行为人从重或加重处罚，难道这也是对前罪之刑罚在量上不足的补足？难道也是基于行为人的人身危险性大而对其科以重刑的根由（当然，这也涉及到应当实行前科消灭制度的缘由问题）？答案无疑是否定的。除此之外，即使行为人前科之罪与现在所犯之罪为同种故意之罪（且相隔不久），难道其前科引发的从重量刑效应就一定是基于行为人的人身危险性大而对前科之罪刑罚量上不足的补足的缘故？当然有学者是赞成这一点的，但也有反对意见，如美国学者提出的三种不同主张：一是应受谴责性理论。即“将初犯视为更不严重的理由是重新犯罪改变可以归于罪犯的应受谴责性程度。在估计一位初犯的应受谴责性时，应该在心里牢记，他在实施犯罪时，只是法律并非针对特定的人而作出的禁止的大量对象之一。但是，他的首次定罪则会明显而切身要求他对行为受到谴责予以注意。在这次定罪后的一次重复犯罪可被视为更应受谴责，因为他在通过他的以前的惩罚而因其行为受到强有力的非难后，坚持了该行为”。[29](P87)二是危害性理论。也就是说，“重复犯罪招致一种‘危害’，即对法律的藐视。可以主张，再犯以特别不能令人容忍的方式藐视法律，而这样的藐视本身便是一种恶。”[29]（P88）还有一种“同情理论”，美国学者JulianV. Roberts教授在一篇《前科在量刑中的作用》的论文中提到了这种理论。这种理论基于人性的弱点，认为每个行为人第一次都有资格获得针对他的减轻的非难谴责，因为行为人是未能保持其一贯的性格下的首次失足，行为是未能与他以前的行为保持一致的结果，这是任何人都难以避免的人性弱点，我们应当表示同情。但这种减轻的非难以后会随着重新犯罪而逐步消失，行为人应因其错误行为受到非难谴责。[30]（P303）由此可见，前科引发的从重处罚效应是不是对前罪在刑罚量上不足的补足，学者间尚有争论，意见也并未统一。在我们看来，前科引发的从重处罚效应，一般情况下，对于同种故意犯罪前科，我们可以说是对前罪在刑罚量上不足的补足（事实上只是在很狭窄的范围内）。但对于其他情形下的前科，则美国学者的提出的三种理论，尤其是“应受谴责性理论”与“危害性理论”则是有较大合理性的。因此，我们认为，前述我国学者认为前科从重处罚的效应（着眼点）一概都在于对前罪在刑罚量上不足的补足的观点是有失武断的。也就是说，其推论的逻辑前提并非完全可靠。[31](P90)
