前科消灭的概念研析
付强
【摘要】在正确界定前科消灭的概念之前，首先应当准确厘定前科这一基础范畴的内涵与外延。前科消灭可以作如下界定：即是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度。
【关键词】前科；前科消灭；概念
【全文】
一、前科之界定
何谓“前科”？其内涵与外延怎样？不论是在国外还是在国内，这都是一个有争议的问题。
就国外而言，有的国家立法中明确揭示了前科的概念，如《俄罗斯联邦刑法典》第86条第1款规定：“因实施犯罪而被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销时止，被认为有前科”。[1](P41)俄罗斯联邦总检察院将该条释义为“前科是由于法院因犯罪人实施犯罪而对他判处法律规定的刑罚而造成的该人的法律地位”。[2](P219)在前苏联的刑法教科书中，对前科也有明确的定义。如前苏联著名学者贝斯特洛娃指出：“前科—就是官方对某人构成的犯罪事实和对其罪行适用刑罚的确认。”[3] (P249) и· A·别利亚耶夫等人则认为：“前科，就是被法院认为犯有罪行并被判处某种具体的刑罚方法的事实对这个人造成的特殊法律状态。”[4]（P319）从以上俄罗斯的立法以及前苏联学者的论述来看，我们不难发现，其所称的前科必需有被法院宣告有罪且被判处了刑罚两个要素才能构成。当然，在刑事立法或刑法理论中，采取这种前科定义的远非只有俄罗斯，比较典型的还有韩国，如《韩国刑法典》第六十一条对前科消灭的规定，“劳役、徒刑执行完毕或被免除者，在补偿被害人的损失后，未再被判处停止资格以上的刑罚，经过七年的，依本人或检察官的申请，可以宣告其判决失效。”[5]（P14）虽然，该规定对“前科”未下一明确定义，但我们不难从中逻辑地推断出，韩国刑法中所昭示的“前科”定义肯定是包括判处刑罚这一要素在内的。另外，在越南、蒙古以及东欧国家的刑事法律中，“前科”的成立也大都要求行为人不仅被判有罪，而且需以实际科刑为必要。应该说，这种对“前科”定义的模式在国外还是有一定的代表性与典型意义。[6](P82)
但除此之外，国外对前科的定义，还有另一种主流倾向，即前科的成立不以判处刑罚为必要，而仅以受到有罪宣告或者法院的确定判决为己足。采取这种定义模式的有美国、朝鲜、英国、加拿大、日本、法国、德国等大多数国家。如美国量刑委员会制定的《美国量刑指南》第四章A部分第1节第2条（a）项明确指出，“前科”一词是指不是现行犯罪组成部分的行为被认定有罪而作出的先前判决，无论是自动认罪、审判定罪，或者是不愿辩护但不承认有罪的抗辩表示。此外，根据该《量刑指南》第四章A部分第1节1条（1）项的规定，判刑，但只要该定罪所产生的判决是可以计算的，则这种定罪可以视作前科；同样，如果被告人已被认定有罪，尚未被判刑，但只要该定罪所产生的判决是可以计算的，则这种定罪可以视作前科。当然，就该规定的意义而言，“认定一个行为有罪”是指已经确定被告人的罪责已被证实，无论是自动认罪、审判定罪，抑或是不愿辩护但又不承认有罪的抗辩表示。[7](P338)可见，根据《美国量刑指南》的规定，只要行为人被判定有罪，而不论其是否科刑，或所科之刑是否执行，均不影响前科的成立（有时要符合其他条件，如该定罪所产生的判决是可以计算的）。另我们从《朝鲜刑法典》的有关“前科消灭”的立法中，亦能推断出这一点，该法第62条规定：“受有罪判决的人，未犯新罪，并超过下列期限的，前科即行消灭……”。[8]（P15）从该条规定的逻辑表述来看，“前科即行消灭”中的“前科”即指受有罪判决，应是无疑义的结论。[9](P88)
