看来,以程序性公定力概念对我国的通说性理解进行扬弃,在价值和逻辑两个层面依然任重而道远。
【作者简介】
王天华,单位为中国政法大学。
【注释】参见姜明安主编:《行政法与
行政诉讼法(第三版)》,北京大学出版社2007年,第240-241页(叶必丰执笔)。
参见城仲模:《行政法之基础理论》,台湾三民书局1998年版。
无论是叶必丰还是刘东亮,在批判奥托?迈耶的“自我确认说”时,都没有直接揭示其本人的表述,而是基于台湾法学文献所刊载的日本学者杉村敏正的表述。
注意:这里的行政主体与我国的行政主体不是一个概念。
参见岡田雅夫「方法論行政行為概念」,『岡山大学法学会雑誌』34巻3号37頁(1984)。
行政事件訴訟法、昭和37(1962)年法律第139号。
日本《行政事件诉讼法》第3条规定:抗告诉讼是指“对行政机关的公权力行使不服的诉讼”,包括撤销诉讼、无效等确认诉讼、不作为违法确认诉讼等类型。该法2004年修改后,又新设了课予义务诉讼和禁止诉讼两种抗告诉讼类型。
渡辺洋三「行政権優越性国民権利」,『法律時報』27巻7号、9号(1955)。
高根義三郎「行政事件訴訟特例法対疑問」,『自治研究』25巻9号13頁(1949)。
《日本国宪法》第76条第二项规定:“不得设置特别裁判所。行政机关不得作出终审裁判”。
渡辺洋三「法治主義行政権(中)」,『思想』416号(1955)。
徳島地判昭和24年3月3日、月報22号349頁;前橋地判昭和24年9月1日、月報18号286頁;大阪地判昭和25年1月27日、例集1巻2号36頁等。
参见:最高裁判所事務総局編纂「行政事件訴訟十年史」法曹会(1967)152頁。根据这部书中的“官方统计”,当时明确采用这一举证责任分配的判例有:鳥取地判昭和26年2月7日、例集2巻3号28頁;大阪高判昭和31年9月14日、例集7巻9号202頁;東京高判昭和32年11月13日、例集8巻1号191頁;福島地判昭和32年12月16日、例集8巻12号209頁等。
千葉地判昭和31年4月10日、例集7巻4号106頁。
今村成和『行政法入門』有斐閣(1966)75頁。
关于行政行为间的“违法性承继”,我国目前的理论和实践积累都非常有限,有待深入研究。
在日本法中,发生“违法性承继”的典型情形是土地征收征用中的“事业认定”与“收用裁决”(大致相当于我国的“拆迁补偿安置裁决”)。两者是前后相继的两个行政行为,在以后者为对象的撤销诉讼中,原告可以将前者的违法性作为后者的撤销事由加以主张。
最三小昭和30年12月26日、民集9巻14号2070頁。
这里需要注意的是,同样是主张程序性公定力概念的论者,对于公定力的法律依据这一问题,今村成和与山本隆司之间有着微妙的区别。前者将《行政事件诉讼法》中的不停止执行原则规定和起诉期限规定作为公定力的“实定法上的体现”,而后者只认为同法中的起诉期限规定是公定力的“具体化规定”。关于这种微妙的区别的背景与意义,参见本文第五部分。
最判昭和53年6月16日、刑集32巻4号605頁。
明治33(1900)年法律第84号。明治43(1911)年法律52号改正、昭和23(1948)年廃止。
昭和23(1948)年法律第43号。昭和37年法律161号改正。
参见須貝脩一「行政強制執行」,『法学論叢』57巻2号58頁(1950)。
参见広岡隆『行政上強制執行研究』法律文化社(1961)407頁。
参见村上義弘「直接強制·執行罰」『行政法争点(新版)』有斐閣(1990)100頁。
盐野宏指出:有人将行政诉讼中的不停止执行原则和行政行为的公定力联系在一起,但“起诉后是否停止系争行政处分的执行是一个与撤销诉讼的排他性管辖不同的问题,应当以另外一种政策性考虑来确定”。
兼子仁『行政法総論』筑摩書房(1983)32頁指出:“过去人们常说,‘以行政的单方面意思使法律效果发生’是行政行为的特征。但法律效果基于法律关系一方当事人的意思而发生的现象,在实体法上,在民法或者私法的世界也有,如解除合同、行使留置权等‘单方性法律行为’(相对一方的某种单独行为)。但是,国民个人尽管可以单方面地主张权利,但不能单方面地实现权利。如果要对作为相对一方的个人实施强制,原则上必须向法院起诉、经裁判程序。行政机关的公权力行使则与此不同,它以议会立法的授权为依据,可以不经裁判直接强制反对者国民,同时在诉讼程序上享有各种优待(国民的起诉有起诉期限等)。这种程序上的特征是的确存在的。”
宮崎良夫「公定力」,『行政判例百選Ⅰ(第四版)』有斐閣(1999)155頁。
如宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論(第2版)』有斐閣(2006)295頁。
德国行政法学和实定法中没有使用“公定力”概念,但与公定力对应的观念、规则是现实存在的。另外,我国台湾地区所谓的“构成要件效力”,其实质也是指公定力。
黄全:《论行政行为形式效力之完全公定力》,《甘肃政法学院学报》总第104期(2009年5月)。
福州市中级人民法院对“中国东方资产管理公司福州办事处诉永德信集团(福建)水泥有限公司等借款合同纠纷案”作出的一审判决((2005)榕民初字第40号)是一个典型案例。在这个判决中,法院一方面认为抵押登记作为一种行政登记有公定力,另一方面认为“行政行为的公定力效力不是绝对的”,“对于行政机关仅依形式审查后办理的登记行为,法院在民事诉讼中可以不受其羁束”。参见黄勤武:《法院可依法撤销经过登记的恶意抵押——东方资产公司诉永德信水泥公司李云孝抵押撤销权纠纷案》,《人民法院报》2006年9月25日。
需要注意的是,实践中这些准行政行为不受撤销程序的排他性管辖的直接依据往往是最高人民法院的司法解释或者相关部委的通知,可以并且应当将这些文件理解为相关法律规定的解释。这些文件作为法律解释是否符合立法者的原意是另外一个问题。