要言之,行政行为公定力概念在奥托·迈耶的行政行为论那里,是与特定的行政行为观念,即“以裁判为蓝本的、作为公权力行使的行政行为”观念联系在一起的,其中已经包含着法治的因素(不要忘记,奥托·迈耶是依法行政原理的最经典的阐述者),甚至在某些方面——如“有限公定力”的观念——还超过今天我国的通说性理解。尽管其根本理念中无法拭去公权力的先验优越性因素。
三、实体性公定力概念——合法性推定
“公定力”是日本法学者美浓部达吉的“造语”,在此意义上可以说,美浓部达吉是“公定力之父”。美浓部达吉的公定力观念集中体现于如下表述:“公法关系作为不对等关系的特色首先体现于,只要在公法关系中国家的意思是有效成立的,其自身就具有决定这种关系的效力;只要这种国家意思没有被正当有权限的机关所撤销,这种国家意思就被推定为合法,任何人不得否定其效力。可以称此为国家意思的公定力。……(行政行为的)要件到底是否充足,作出这些行为的官厅有权以公定力进行认定,即使事实上这些要件并不充足,人民也只能对此服从,然后在法律认可行政争讼手段的情况下采取相应的争讼手段”。[6](P86)
由此可见,美浓部达吉的公定力观念,即所谓的“完全公定力”(与我国目前的通说性理解类似),尽管美浓部达吉在更早期的著作中曾经明确提到过“无效行政行为”的问题,认为“无效的行为本来作为国家行为不发生效力,司法权或者任何行政机关都可以以独立的见解主张其无效”。[7](P57)但由于时空悬隔,我们已经无法彻底探究美浓部达吉的本意,仅从这里所揭示的表述来看,可以认为与奥托·迈耶相比,美浓部达吉的公定力观念所指向的是一种“更强的力量”。无须赘言,“合法性推定”正是这种指向的理论表现。由于“合法性推定”是一种行政实体法上的评价,所以我们可以将以之为基础的公定力概念称为“实体性公定力概念”。
日本学说中“行政权的优越性”这一观念传统,[8](P34-48)经美浓部达吉的弟子田中二郎之手,一直延续到第二次世界大战结束之后。田中二郎对于公定力的直接表述已为我国的通说性理解所详细引用,这里只揭示其对公权力的有关阐述:“近代法治国家成立后,国家及其他行政主体作为公权力主体发动其权力时,必须根据人民代表所制定的法律按照其规定来进行。依法行政原理已经成为近代法治国家的基本原则。但即便是在这种情况下,也不能将国家及其他行政主体视为与私人对等的权利主体。……法律在国家及其他行政主体与人民之间,承认了权力支配的关系。在此意义上的国家及其他行政主体作为公权力发动所作出的行为,一方面受到法律的严格羁束,另一方面排除了普通私法的适用,获得了特殊的性质和效力。因为它是据法、依法作出的行为。这种特殊的性质和效力在实定法上并未明确规定,但实定法整体的构造无疑是以这种行为的存在为前提的”。[9](P262-263)在这段表述里,“行政主体的优越地位”[4]是法律授权的结果,也就是说,公定力是一种法律效力,但法律的这种授权不是以明文规定的形式作出的,且“实定法的整体构造”本身是以这种特殊行为的存在为前提的。换言之,“行政主体的优越地位”特别是公定力是法律上的地位或者效力,但其存在具有前法律性[5]。
战后日本的学说中,将合法性推定与公定力联系在一起的另一个代表人物是田上穰治。他以两个理由论证了行政行为的公定力:第一,在公法关系中,行政机关对人民具有统治权;第二,根据权力分立原则,法院审查行政行为时应当尊重行政权的判断。在具体的论证中,田上穰治援引了行政诉讼中的不停止执行原则(《行政事件诉讼法》[6]第25条)和起诉期限(同法第14条)规定,指出:“这些规定说明,行政行为有合法性推定,原告可以就行政行为的违法性进行举证,但作为撤销事由的违法性是否存在须经判决确认。……基于行政权的合法性认定即使不经争讼程序也具有客观性,这是公定力的前提”。[10](P89)田上穰治以实定法规定作为公定力的依据,意味着行政行为公定力理论的一个重要转换。因为将实定法规定作为公定力的依据,意味着行政行为这种特殊行为的存在已经“内化”为立法者的选择,而非外在于立法者的前提性存在。这对于公定力概念的可接受性而言是至关重要的,因为战后日本新宪法的制定,使公权力的先验优越性因素成为行政行为公定力理论最受诟病之处(详见后述)。