六、结论
行政行为公定力概念的变迁过程,即程序性公定力概念取代实体性公定力概念的过程,基本上就是一个公权力的先验优越性因素被逐步剔除的过程。撤销程序的排他性是程序性公定力概念的实定法基础,又是它的内核,二者互为表里。重要的是,撤销程序的排他性在奥托·迈耶的时代、美浓部达吉的时代就已经存在于当时的实定法中,只不过它被行政行为公定力概念中的公权力先验优越性因素所遮蔽。公权力的先验优越性因素,是从行政的本质或者公权力的本质或者公共利益的优越性推导出来的,换言之,是从实定法以外的观念或者价值中推导出来的。撤销程序的排他性之所以能够从其遮蔽中突破出来,是因为实定法秩序的变迁。没有人会否认,以主权在民为基本原理的宪法所统摄的实定法秩序,已经不可能容纳君主立宪制下的“公权力”观念。在此意义上可以说,程序性公定力概念取代实体性公定力概念的过程,实质上是一个现代行政法取代近代行政法、实质法治主义取代形式法治主义的过程。
回到本文开头提出的问题。我们看到,我国的通说性理解基本上可以定位为一种“保守的实体性公定力概念”,之所以加上“保守”这一限定,主要是基于两点理由:第一,我国的通说性理解认为所有行政行为包括无效行政行为都具有公定力,而实际上早在奥托·迈耶那里这一命题就是不成立的。在“公定力概念的母国”日本,虽然存在“行政权的优越性”这一观念传统,但未见过有人明确主张无效行政行为也有公定力。这可能意味着我国通说性理解的倡导者所志向的是一种更强的“行政权的优越性”,相对于这一志向而言,无效行政行为也有公定力这一命题所包含的逻辑问题倒在其次了。第二,我国的通说性理解将“社会信任说”作为公定力的“理论依据”,同时对奥托·迈耶的“自我确认说”进行了严厉的批判。[1](P87-88)但实际上,两者都是着眼于行政主体作出行政行为在组织和程序上不同于私人作出法律行为的特点来进行论证的,基本上是“同一个战壕里的战友”——都是以公权力的先验优越性为观念基础的。而程序性公定力概念的相关学说强调,必须在实定法语境中讨论公定力概念,换言之,“如何将公定力具体化,必须根据法律的规定”。[16](P470)即便是主张实体性公定力概念的论者,也曾经致力于寻找公定力的实定法依据(田上穰治)。
既然我国的通说性理解只是公定力理论的一种,且是其中的保守者,那么可以认为:我国行政法学界近年对公定力理论提出的质疑或者批判,需要加上一个限定——“我国的通说性理解所提示的”才更为稳妥;同时,对于我国的通说性理解,我们所应采取的态度也是不言自明的——亟需以程序性公定力概念对其进行扬弃。
这种理论变革的意义是显而易见的:不仅可以保证行政行为理论的自洽性及其与我国实定法乃至实质法治主义之间的整合性,还可以提高公定力概念对相关制度或者规则的说明力,甚至还可能对相关制度或者规则(特别是行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼的衔接)的形成发挥促进作用。但毋庸讳言,从我国目前的理论状况来看,很难说我们已经为程序性公定力概念准备了成熟的观念和理论条件。比如,时至今日仍然有人用“我国民众对公权力行为的传统观念及应对行为模式”为据来论证“无效行政行为也有公定力”。[31]抛开程序性公定力概念应否或者可否采用的问题,这种思考方式存在本身意味着,我们的法律共同体中有相当多的成员对公权力的先验优越性观念是缺少警戒的。再如,有人以抵押登记[32]、交通事故责任认定[4](P106,P112)等“没有公定力的行政行为”为据,否定或者质疑公定力概念的功用。而实际上,抵押登记、交通事故责任认定是以观念表示而非效果意思为内容的,在概念上“并非行政机关依法单方面具体决定相对人权利义务”的行政行为;立法者并未为其设定撤销程序的排他性管辖,[33]这些“准行政行为”也就没有公定力(一般而言,此类行为所具有的是证明力)。此种观点存在本身暴露了一个问题:我们对行政行为概念的理解有一种“笼统化倾向”。