3、其他具体实施上的义务
除上述义务之外,判决还揭示了一些更为详细具体的注意义务。例如,“应当在会场中醒目悬挂有关禁忌事项的宣传画以降低禁忌者获致接种的概率。”[32]行政机关还应对接种会场的温度、环境等进行监管,例如“在冬天当采用集体接种的方式而征用学校的校舍时,应当对校舍采取消毒和取暖等措施,并保证一定的温度以及控制室内外的温差值。”[33]
当然,值得注意的是,注意义务的违反并不必然导致国家赔偿责任的存在。在行为违反注意义务的前提之下,法院还要对该行为的危险性、与受损之间的因果关系的盖然性、是否存在免责要件等一系列因素[34]进行综合考量,才能最后得出是否承担责任的结论。
四、国家补偿责任
大体而言,对因国家的违法活动所产生的损害予以赔偿是国家赔偿制度;而对以土地收用为核心的国家合法剥夺私人财产权所造成的损失予以补偿的是损失补偿制度。[35]日本国家赔偿制度以《宪法》第17条[36]以及《国家赔偿法》第1条第1款为依据,建立在公务员故意或者过失的违法行为的基础之上。而国家补偿则是基于《宪法》第29条第3款[37]对出于公共目的而造成公民财产的损失后果进行补偿。但是当国家的行为不能被认定为违反注意义务时,就无法适用国家赔偿;同时该行为对所产生的损害仅仅针对公民的生命或者身体时就无法适用国家补偿。由于不存在能够适用的法律,自然也就无法对公民的损害进行救济,这一现象被学者称为“介于国家赔偿和补偿之间的空白”[38]。
在《预防接种法》对国家责任部分作出修订之前,预防接种损害事件同样也面临这一法律空白的问题。如果国家在预防接种行为中没有违反上述注意义务,并且所使用的疫苗也是合格的,但是依然存在由于预防接种而造成公民生命或者健康受损的结果,国家又是否应当承担责任呢?对此最早的关注出现在1984年的高松地方法院判决[39]。原告认为“国民接种牛痘疫苗是基于社会公益的目的,而由于接种疫苗而导致脑炎时,应当依据《日本国宪法》第29条第3款的规定获得国家补偿。”但是法院对于该请求持否定态度,法院认为“《宪法》第29条第3款是对财产权受到侵害进行补偿的依据,而原告的受损法益并非财产权而是健康权,这二者属于两种不同性质的损害类型,对生命、身体的损失补偿不能直接类推适用于有关财产权补偿的法律。” 基于同样的理由,名古屋地方法院也对国家的补偿责任予以否定。[40]与之相对,针对非财产性补偿缺少法律文本支持的质疑,有学者认为可以将《宪法》第29条第3款作扩大解释:《宪法》29条第3款所言“正当的补偿”,只要将其视为从公平负担的观点进行完全补偿,就不能局限于财产权的范畴;而相对于财产权而言,生命和身体显然是更为重要的权利,因此对于生命和身体的损害应当包含在补偿的范围之内。[41]即将损失定位为将个人为共同体不得不蒙受的一种特别牺牲,通过国家补偿的方式将损失转嫁由众人负担。在东京地裁的判决中法院的判决也可以看作是对特别牺牲理论的援用:“对原告生命、身体造成特别损害的结果是由国家预防接种行为所造成的。对于受害者而言,预防接种带来的损害已经明显超出他们应当承受的限度,对于迫不得已接受的特别伤害甚至死亡应当可以类推适用《日本国宪法》第29条第3款的规定要求国家给予正当的补偿。”[42]之后,大阪地方法院判决[43]、福冈地方法院判决[44]也都延续了这一思路,肯定国家的补偿责任。
虽然上述学理解释可以对通常意义下非财产损失进行补偿,同时也得到了实践上的部分回应,但是由于其忽视了预防接种行为的特殊性而仍然遭有异议。在通常意义下的损失补偿中,法律赋予侵权行为以合法性(例如征收行为),给相对人造成的损害后果必然的且是法律所承认的(例如土地和房屋被征收),此情形下的补偿是对该合法行为所造成的必然结果的回复和填补。但是预防接种领域却不然,预防接种所产生的损害后果——副作用——的发生并非法律所预设的效果,预防接种行为本身也不是有意识的侵权行为,因此预防接种中的补偿也并不等于从正面承认了国家对于生命的剥夺以及身体的侵害的合法性。[45]基于这些不同,通常意义下的特别牺牲理论似乎并不能理所当然运用于预防接种领域中。持有这一理念的代表判决来自于是东京高等法院,法官拒绝援用《宪法》第29条第3款:“生命和健康可以作为特别牺牲本身就是违宪的,因为生命和身体无论给予怎样的补偿也不能将其作为公共之用。由此,对侵害生命、身体而做出的补偿与宪法第29条没有任何关系,援用宪法并进行类推解释的做法是不恰当的。”[46]