【作者简介】
吴汉东，中南财经政法大学教授。
【注释】参见王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究 》，中国人民大学出版社2008年版；张新宝、任鸿雁： 《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》 ，载《中国人民大学学报》2010年第4期；杨立新：《 〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》， 载《国家检察官学院学报》2010年第4期。
参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社 1997年版，第211—212页。
参见王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究 》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。
王利明主编：《
中华人民共和国侵权责任法释义 》，中国法制出版社2010年版，第158页。
王胜明主编：《
中华人民共和国侵权责任法解读 》，中国法制出版社2010年版，第180页。
参见《
中华人民共和国侵权责任法》第
36条第1款 规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人 民事权益的，应当承担侵权责任。”
参见张新宝著：《
侵权责任法原理》，中国人民 大学出版社2005年版，第82页；杨立新著：《中华人民 共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版， 第62页。
参见德国民法典第830条：“数人因共同实施侵权 行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关 系人中谁的行为造成损害的，亦同。教唆人和助手视为 共同行为人”；日本民法典第719条：“数人因共同侵 权给他人造成损害时，各自对其损害的赔偿负连带责任 。在不能知晓共同行为人中由何人加害时，亦同。教唆 或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用用前项规 定”。
周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版 ，第803-810页。
【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权 行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第140页 。
张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学 出版社1998年版，第158页。
《
侵权责任法》第四章是“关于责任主体的特殊 规定”。有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任 ，例如监护人责任、暂时丧失心智责任、用人单位责任 、个人劳务责任、违反安全保障义务责任等（参见杨立 新著：《<
中华人民共和国侵权责任法>精解》，知识产 权出版社2010年版，第131页）；亦有学者认为，替代 责任即是大陆法系国家的“雇主责任”，例如法国民法 典第
1384条规定、德国民法典第
831条规定、日本民法 典第715条规定等（参见张新宝著：《中国侵权行为法 》，中国社会科学出版社1998年版，第158—159页）。 关于违反安全保障义务的行为，在德国民法典第832条 规定中，即适用一般侵权责任构成。本文主旨在于评价 有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主 体容不絮述。
Sony Corp. v. America Universal City Studios, Inc, 464 U.S. 417, 220 USPQ665 （1984）。
Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Magaement, Inc., 443F. 2d. 1159, 1162 （2dCir. 1971）徐爱国编著：《英美侵权行为法》，法律出版社 1999年版，第271页。
徐爱国编著：《英美侵权行为法》，法律出版社 1999年版，第247-248页。
Shapiro, Bernstein and Co., 316F. 2d 304, 307 （2d Cir. 1963）。
H. R. Report, No.94-1476, 94th Cong., 2d sess.（1976）。
在网络侵权行为中，网络服务提供者有可能作为 直接加害人承担责任，即适用自己责任原则，但也可能 对他人侵权行为造成的损害而承担责任，有学者将其称 为中间责任或第三方主体责任，实际上是本文所研究的 间接责任。参见张新宝：《互联网上侵权问题研究》， 中国人民大学出版社2003年版，第25页。
参见欧盟《电子商务指令》（EC/2000Directive on E-Commerce, art 12-15）。
参见杨立新著：《
中华人民共和国侵权责任法精 解》，知识产权出版社2010年版，第131页。
参见《
侵权责任法》第
36条第2款：“网络用户利 用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服 务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络 服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害 的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
参见《
侵权责任法》第
36条第3款：“网络服务 提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益 ，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
多数学者对网络服务提供者作为共同侵权责任的 解释，参见王胜明主编：《
中华人民共和国侵权责任法 释义》，中国法制出版社2010年版，第169-170页；张 新宝著：《
侵权责任法原理》，中国人民大学出版社 2005年版，第256-258页我国知识产权学者关于知识产权侵权责任归责原 则，有主张适用过错责任原则，有主张兼采过错责任原 则与无过错责任原则，有的主张在过错责任基础上还应 采用过错推定责任原则。代表性的著述有：刘波林等： 《侵害著作权的过错责任》，载《著作权》1996年第4 期；郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中 国法学》1998年第1期；吴汉东：《知识产权保护论》 ，载《法学研究》2000年第1期。
美国1995年《知识产权与国家信息基础设施：知 识产权工作组的报告》认为：网络服务提供者的系统或 网络中的基于其改造中介服务所必需的自动、暂时性复 制与传输，属于
著作权法上的复制，网络服务提供者对 此负严格责任。参见刘德良著《网络时代民法学问题》 ，人民法院出版社2004年版，第314页。
美国1998年《新千年数字
著作权法》、欧盟2000 年《电子商务指令》、日本2001年《特定电气通信提供 者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》采过错责 任原则。
张新宝主编：《互联网上侵权问题研究》，中国 人民大学出版社2003年版，第45页。
参见周枏著：《罗马法原论》（下），商务印书 馆1994年版，第642-649页。
Blace''s Law Dictionary, Fifth Edition, P930-931, West Publishing Co.1979.
美国Napster一案即是关于“实际认识”主观状 态判断的典型案例。Napster公司的共同创办人在其起 草的文件中，明示用户之间交换的是盗版音乐，因此需 隐匿用户的真实姓名和IP地址；美国唱片协会曾就侵权 音乐问题向Napster发出通知，但后者未加处理。由此 法院认为，Napster对于用户的侵权行为符合实际认知 的要件。参见A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. 239F. 3d 1021 （9th Cir. Cal. 2001）。
美国Aimster一案的判决，对“推定认识”标准 的适用作出了说明。被告辩称，用户采用其提供的加密 服务，因而无法知悉用户传输的文件内容。法院认为， 加密服务并不能阻止被告知悉，虽然被告无法知悉用户 传输音乐文件的内容，但帮助侵权责任并不要求如此具 体的知悉，即Aimster构成“有理由认知”。参见In Re Aimster Copyright Litigation, 252 F. Supp. 2d （7th Cir 2003）。
《
民法通则》第
137条规定：“诉讼时效期间从 知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”《
计算机软件保护条例》第
30条规定：“软件的复制品持有人不知 道也没有合法理由知道该软件是侵权复制品的，不承担 赔偿责任”。
《
信息网络传播权保护条例》第
22条规定，网络 服务提供者为服务对象提供信息存储空间，“不知道也 没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、 录音录像制品侵权的，不承担赔偿责任。”第23条规定 ，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务， “明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权 的，应当承担共同侵权责任。”
王胜明主编：《
中华人民共和国侵权责任法解读 》，中国法制出版社2010年版，第185页。
参见《
信息网络传播权保护条例》第
22、
23条规 定。
参见《
信息网络传播权保护条例》第
20、
21条规 定。
参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则 》，载《知识产权》2009年第2期；司晓、范露琼：《 通知删除规则的理解与适用》，载《中国版权》2009年 第3期。
参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》， 法律出版社2003年版。
参见张新宝主编：《互联网上侵权问题研究》， 中国人民大学出版社2003年版，第28-29页。
张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论》，
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=18319，2010年5月3日访问。
王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究》， 中国人民大学出版社2008年版，第7页。
王家福主编《民法债权》，法律出版社1991年版 ，第39页。
张新宝主编：《互联网上侵权问题研究》，中国 人民大学出版社2003年版，第33页。
王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991 年版，第43页。
《侵权责任法》规定的连带责任类型有：共同侵 权行为的连带责任（第8条）；教唆、帮助人的连带责 任（第9条）；共同危险行为的连带责任（第10条）； 网络服务提供者接到通知而未采取处理措施的连带责任 （第36条第2款）；网络服务提供者明知侵权而未采取 处理措施的连带责任（第36条第3款）；非法转让拼装 或者已达到报废标准机动车的连带责任（第51条）；遗 失、抛弃高度危险物的连带责任（第74条）；非法占有 高度危险物的连带责任（第25条）。
参见杨立新著：《中华人民共和国侵权责任法精 解》，知识产权出版社2010年版，第69页。
MGM Studios Inc. v. Grokster, Itd., 545 U.S. 788.
参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任— —对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载 《中国社会科学》2003年第3期；张新宝、唐青林：《 ：《共同侵权责任十论》，
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp>? id=18319，2010年5月3日访问。
Sony Corp. of America, Inc. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. （1984）。
美国专利法规定，销售某种商品，它既可以作为 一种侵权专利产品的部件使用，也可以被因为“实质性 非侵权”用途，那么，该行为将免于被指控为帮助侵权 。参见Federal Patent Law, 35 U.S.C.271?,（2000）。
Metro-Goklwyn-Mayer Studios, Inc. v. Groster, 125 S.Ct, 2764（2005）。
Timothy Wu, Copyright Communications Policy, 103 Mich. L. Rev.278（2004）。
彭诚信：《民事责任现代归责原则的确定》，载 《法制与社会发展》，2001年第2期。
