三、不真正连带责任：网络服务提供者侵权责任的形式
连带责任，是网络服务提供者与网络用户共同承担网络侵权行为的责任形式。但是，网络服务提供者的责任并不是典型的连带责任，而是法律上的不真正连带责任、事实上的 最终责任。这一规则，体现了间接侵权责任制度的立法意图，即以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制，保证了著作权人得以充分救济自己的权利；同时， 这一规则对于明确网络服务提供者的责任范围，处理其与作为直接侵权人的网络用户的责任分担提供了司法依据。
网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人著作权的，须承担共同侵权责任。共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人（即责任主体）对同一损害后果 共同承担损害赔偿侵权责任。[41]在网络著作权侵权行为中，实施直接侵权的多为“地理上分散、缺乏经济赔偿能力的个人用户”，帮助他人侵权的则为“提供高科技工具、设施 及网络服务的人”。[42]前者实施的直接侵权行为，即是违反法律规定而损害著作权人专有权利的行为。专有权利的效力范围是确认侵权行为人承担法律责任和国家机关采取保护 措施的依据，直接侵权行为即是专有权利禁止他人实施的行为。后者实施的帮助侵权行为，并不涉及著作权的效力范围，即不是专有权利直接禁止实施的行为。其之所以承担责任 ，在于该行为具有可受责难性，即帮助人违反法定义务而促成他人实施了侵害行为。可以认为，网络用户和网络服务提供者侵害著作权行为的共同性，是他们承担共同责任的基础 。侵害行为的共同性可以从两个方面来分析：在主观方面，侵害行为的实行人和帮助人均有过错，包括故意或者过失，在这里并不要求共同的故意或者意思联络；在客观方面，实 行人和帮助人的各自过错行为结合导致了同一损害结果的发生。
在传统民法理论中，共同侵权责任属于多数人之债的范畴。在债的当事人一方或者双方为二人或二人以上时，债的关系就较为复杂，其中既有债权人与债务人之间的关系，又 有债权人之间及债务人之间的关系。对这类债，学者称为多数人之债。[43]各国立法对多数人之债包括的种类，规定不尽相同，主要有按份之债、保证之债、连带之债等。关于网 络服务提供者所应承担的共同侵权责任，学者曾有不同立法主张：一是补充责任。在一般情况下，补充责任是一种保证之债的履行（在有的情况下如为连带保证人，则承担连带责 任）。其基本含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，则由补充责任人承担全部责任；如果虽 能确认加害人或其他负有责任的人，但其资力不足以承担全部责任时，则由补充责任人承担剩余部分责任，有学者主张，网络服务提供者未能履行自己合理注意的义务，客观上对 网络著作权损害的扩大化起到一定的作用，可考虑在实际行为人承担责任之后，由网络服务提供者承担补充责任。[44]笔者认为，这一共同责任形式，不适用于网络著作权侵权行 为。这是因为：主要责任人与补充责任人在责任履行顺序上是有差异的，后者只是在：1）加害人资力不足以承担全部责任；2）补充人有未尽注意之过错的情况下，方有责任承担 赔偿。由于网络用户地理位置的分散性、个体侵权行为的普遍性、侵权责任的不确定性，权利人实际上无法先行向直接侵权行为人主张权利。二是连带责任。连带责任是一种连带 债务的履行。当债务人有数人时，各债务人均负有全部给付的债务，且全部债务因一次全部给付而归于消灭。“法律上规定连带债务，原意在于确保债权人的利益，使其尽先向最 具偿付能力的债务人请求给付。而且在连带债务中，系以数个连带债务人的全部财产作为给付之担保，所以通常情况下，债权人的利益足以得到保障。” [45]基于连带债务所产生 的赔偿责任，是较重的共同责任，只有在法律明文规定的情况下才能适用。我国《侵权责任法》规定了八种连带责任，[46]网络服务提供者侵权责任属于连带责任，当然具备此类 责任形式的基本特征，但是在适用规则及法律后果方面又有着自己独有的特性：1）网络著作权侵权责任，是共同侵权行为的整体责任，各共同行为人对外连带负责。一般而言，无 论权利人向共同行为人中的一人、数人还是全体提出赔偿请求，连带责任人均须向权利人承担总的责任。连带责任人中有人无力赔偿或不能赔偿的，由其他共同侵权人承担责任， 以满足权利人的赔偿请求，这即是连带责任制度的基本特点和立法目的。[47]网络服务提供者的连带责任与此并无二致。但是，权利人在理论上虽然可以向任一网络用户或网络服 务提供者主张全部赔偿责任，但实际上权利人往往只知道侵权网站，通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用 于侵权时，希望通过制裁直接侵权人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[48]这是对外关系的分析；2）网络服务提供者承 担的侵权责任，是不真正连带责任，虽名义上是中间责任，但实质上是最终责任。这亦是网络服务提供者连带责任的特别之处。按连带之债规定而言，各连带责任人内部存在责任 分摊，这在大陆法系称为“债务的分担”，在英美法系即是“连带赔偿责任的分摊”。确定各连带责任人的赔偿数额标准是“责任大小”，通常做法是：首先，看法律对责任大小 有无明确规定；在无法律规定的情况下，按各连带责任人的过错和原因力大小来确定。上述规则无法适用网络著作权侵权责任的内部分配。对网络著作权侵权行为，各国立法一般 不采取法定的债务分担方法；而按过错和原因力大小来确定，却在司法裁判中存在着事实不能。这是因为，在网络侵权行为中，有何种网络用户在何时、何地实施何类侵权行为， 造成何等损害后果，都是难以确定的。因此，网络服务提供者在承担了中间责任后，虽然法律上有权，但实际上很难向网络用户进行追偿。这是对内关系的分析。
