网络服务提供者的责任是为不真正连带责任,但《侵权责任法》对网络服务提供者依然规定了责任范围:一是违反“通知-删除”规则,网络服务提供者“对损害的扩大部分与 该网络用户承担连带责任”;二是违反“明知”规则,网络服务提供者对网络侵权的全部损害,“与该网络用户承担连带责任”。上述规定说明,网络服务提供者承担的连带责任 并非就是全部损害的责任,在违反“通知-删除”规则中仅就扩大损害的部分承担责任;同时,在网络服务提供者承担全部责任之后,在法律上有权向侵权的网络用户就自己超额赔 偿的部分进行追偿。
“罪责自负”或“自己责任”是现代法上的基本原则之一,每个人应当就其自身所犯的过错,在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人 责任,但为他人行为负责的连带责任的大量存在,并且有进一步扩张的趋势。[49]对网络服务提供者适用连带责任,是这一制度扩张的典型表现。在现代信息传播领域,著作权所 有者与传播技术提供者之间一直存在着紧张关系:静电复印技术的采用,使得用户不必通过购买、出借图书的方式而获得复印件;录音、录像技术的产生,帮助公众通过收录设备 即可欣赏现场表演和广播节目;互联网技术出现后,众多网民得以便捷、广泛地获取信息产品,并由单纯的信息接收者成为潜在的信息传播者。上述情况表明,技术的创新使得著 作权人对作品传播控制能力不断削弱,为此著作权法创制了一些新的权能(如信息网络传播权),以强化对著作权作品的保护;同时,立法者又确立了“技术中立”的原则,肯定 中立信息传播技术的合法存在,并以连带责任的形式为技术提供者设置了一般性的责任机制。
网络服务提供者即是一种传播技术的提供者。根据“技术中立”原则,一项技术只要构成“实质性非侵权使用”(substantial non-infringing uses),技术提供者就不必为 其用户可能存在侵权行为而承担责任。美国联邦法院于1984年在索尼案所创制的“技术中立原则”,“史无前例地为技术创造者确定了在著作权领域中的责任问题。” [50]“技术 中立原则”,主要参考了专利法的“通用商品原则”(Staple article of Commerce doctrine),[51]为技术提供者设置了一种免责规则,即一种技术产品只要符合“实质性非侵 权使用”标准,就不构成帮助侵权,而不管这种技术是否被用于合法或有争议的目的。“技术中立原则”在网络著作权领域为技术服务提供者构筑了“避风港”,防止单纯将技术 服务与责任承担直接挂钩。但是,在美国司法实践中,“技术中立”原则的适用,并不意味着排除侵权人主观过错的判断和免除技术提供者的责任。美国联邦法院在2005年 Grokster一案中做出明确回答:如果当事人散布产品(技术)的行为具有推广该产品(技术)侵犯著作权利用的目的,其应该对他人因此而实施的侵权行为承担责任。[52]学者将 这一规则称之为“诱导侵权原则”,其司法目的是在技术运用领域对“技术中立”原则做出某种限制,即一项技术即使存在合法用途,也不能采用不适当的言行去促使这一技术的 侵权使用。网络服务提供者对网络用户的侵害著作权行为承担连带责任,其规则设立的法理依据有两点:一是危险控制力理论。一般认为,侵权人对危险控制力往往大于受害人对 危险的控制力。在信息网络传播中,从技术中立原则出发,网络服务提供者仅负有合理的注意义务。如果侵害著作权行为一旦发生,网络服务提供者依其责任应及时组织力量防止 侵害行为扩大。正如美国学者所讲的那样,相对于著作权所有者来说,技术提供者对侵权行为的控制成本更低,[53]这是一种成本优势。根据危险控制力理论,法律要求网络著作 权的共同侵权数人承担连带责任是合理的;二是损害原因力理论。一般说来,侵权人的加害行为与受害人的损害结果之间有因果关系。在网络著作权侵权损害中,网络服务提供者 与网络用户实施的不同侵权行为,都与著作权损害有因果关系(具体形态多表现为多因一果)。从共同侵权人对损害结果所起作用来看,相对网络用户而言,网络服务提供者拥有 更为专业,更为先进的技术,这是一种技术优势。根据损害原因力理论,责令有专业技术的网站经营者承担连带责任是合理的。
网络技术的出现,使得网络著作权制度由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变,并以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制。连带责任制度在 网络著作权侵权行为中的适用,有着以下立法考量:一是权利充分救济的原则。连带责任有利于著作权人得到充分的救济,减轻了权利人的举证责任,使其在无法寻找、无法起诉 网络用户时,得以向网络服务提供者主张权利;同时也不必因为网络用户的赔偿能力所限,而妨碍得到全部赔偿。对于权利人而言,这是一种最有效的保护方法、最经济的诉讼程 序;二是填补损害的原则。侵权行为的法律责任主要是赔偿损失。“民事主体进行民事活动的主要目的是实现其正当利益。基本利益形式是人身利益和财产利益,民事责任目的应 是如何保障受害人的这些利益得到恢复和弥补。”[54]责令网络服务提供者承担赔偿责任,旨在填补受害人所受到的损失,以使其权利和利益尽可能地得到回复。权利回复或说是 赔偿范围,以法律规定为准。具言之,网络服务提供者仅就知道侵权行为发生而未采取处理措施的损害部分承担责任,对其也不能实行惩罚性赔偿。三是利益平衡的原则。网络服 务提供者系网络经营者,没有其提供的技术服务,正当的信息传播行为无法进行,同时,非法的网络侵权也无法实施。因此,既要适用连带责任,保护著作权人的利益,但也不能 滥科连带责任,伤及中立的信息传播技术。这一原则即是在著作权保护与技术创新之间寻求利益平衡,其目的在于促进著作权产业与互联网产业的健康发展。