过错是网络服务提供者承担责任的基础。之所以规定由其承担相应的民事责任，是因为其主观上有可以归责的事由（故意或者过失）。在故意侵权的情况下，网络服务提供者 违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽到的注意义务。[28]传统民法的侵权赔偿之债理论认为，故意是指债 务人明知行为不正当而仍然为之的作为或不作为。在罗马法上也作恶意和诈欺解释。故意责任虽经当事人合意亦不得免除，但责任发生后可因权利人放弃请求赔偿权而免除。这一 原则从罗马法至近代民法一直都在普遍采用。过失是指债务人应注意并能注意而未加注意的作为或不作为。过失即缺乏注意的应有程度。罗马法将过失与注意义务直接联系起来， 对后世侵权责任法影响很大。大陆法系中的过失是以注意为前提条件的。重过失就是“欠缺普通人之注意”，抽象轻过失是指“缺少善良管理人之注意”。[29]英美法系的侵权责 任法也是以注意力来区分过失的程度，应尽最大注意而未尽时，视为“重大过失”（gross negligence）；应尽普通注意而未尽时，视为“普通过失”（ordinary negligence）。 [30]笔者认为，在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者并不能对所有的网络信息负有审查义务，但是 其应该采用一些过滤技术防止侵权性信息的传播，或对于一些明显的侵权性信息及时进行删除。如果网络服务提供者未尽上述“应注意并能注意”之义务，即要承担过错责任。
网络服务提供者的主观过错状况，在帮助侵权中具体表现为“知道”这一认知要件。在美国网络侵权理论中，主观认知分为两种：一种是“实际认识”（actual knowledge） ，即帮助侵权人实际认识到直接侵权行为的发生，且这种直接侵权行为是特定和具体的；二是“推定认识”（constructive knowledge），即帮助侵权人并非实际认识特定的直接 侵权行为，但通过具体情形能够推定其知道。前者是一种对过错的事实认定，需要原告用证据证明被告事实上知道他人利用其服务实施侵权行为。在信息网络服务中，网络服务提 供者必须能够分辨出网络用户的具体行为是否属于侵权行为，在此情况下，即符合“实际认识”的标准。[31]后者则是一种法律的推定，即虽无充分证据证明网络服务提供者对于 具体侵权行为存在实际认识，但基于其应具备的预见、判断和控制能力的注意义务，且违反注意义务与造成损害结果之间有因果关系，法院可以认定其主观上存在过错。[32]互联 网的信息传播中，每时每刻都会有大量文件上传、下载、检索、访问，在这种情况下，网络服务提供者不可能识别每一用户每一行为的性质是侵权使用还是授权使用，这就需要结 合相关证据来判断网络服务提供者的主观过错，即适用“推定认识”的标准。在司法实践中，将“推定认识”作为识别网络服务提供者的主观过错，须持一个谨慎的态度，建立严 格的适用条件。从客观要件来看，须侵权信息内容的违法性明显，一般理性人即可识别。例如，谩骂、侮辱他人的信息，热播、畅销的版权作品等，其侵权传播行为的加害性非常 明显，从信息本身即可识别；从主观要件来看，须网络服务提供者应该知道侵权信息的存在，且采取了不作为的帮助侵权行为。一般来说，该信息应存在于网络服务提供者可以看 到的位置，如榜单、推荐标题等，但其视而不见，放任侵权行为的发生或存在。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存有多处混乱。1986年《民法 通则》、1991年《计算机软件保护条例》采用“知道”与“应当知道”并称的办法。[33]而2006年《信息网络传播权保护条例》则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提 供者采取了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。[34]在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“ 应知”的表述，这与美国网络侵权理论中的“实际认识”和“推定认识”大体是相当的。2010年《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全 国人大常委会法制工作委员会民法室编著的解读文本，将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任 。” [35]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态，前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是为过错责任认定的普遍情形，可 依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是为过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。该书关于“知道”的宽泛解释虽有合理之处，但并没有 从立法层面解决主观认知表述不一的问题。质言之，《侵权责任法》第36条关于“知道”的规定，在法律适用中存有疑虑，需在司法层面作出明确说明。
网络服务提供者“明知”与“应知”的主观过错，在侵害著作权责任中可适用“通知与删除”规则来识别。“通知与删除”规则是处理网络版权纠纷，减少侵权损害后果，认 定网络服务提供者赔偿责任的法律机制。《侵权责任法》第36条规定的意义在于：首先，体现了立法者对中立信息传播技术的保护。由于侵权内容并非网络服务提供者所提供，加 之信息的动态性和海量性，因此原则上不要求网络服务提供者对信息内容主动审查，而是要求其按照被侵权人通知进行处理；同时，界定了网络服务提供者所应承担的主观过错责 任。该条第2款是“通知与删除”规则的一般规定，即网络服务提供者在接到侵权通知后，应按照通知进行处理，否则对损害的扩大部分承担责任，这是一种“明知”或“实际认识 ”的状态；第3款应视为“通知与删除”规则的例外规定。即网络服务提供者虽未收到通知，但对明显存在的侵权信息，也应主动采取措施减少损害的发生，否则也应承担责任，这 是一种“应知”或“推定认识”的状态。关于通知本身的法律性质，有学者认为是一种权利，或说是权利所派生的权能。笔者认为，通知本身并不是民事权利或权能，“发出通知 ”是被侵权人主张权利救济的手段，对通知的处理则是网络服务提供者对法定义务的履行。《侵权责任法》第36条规定的积极意义应予以肯定，但也存在一些不足：1）“通知与删 除”规则是网络著作权侵权的特有规则。“通知与删除”规则（Notice and take down procedure），被称为针对网络技术中介服务的“避风港”制度，本为美国DMCA所创设。《 侵权责任法》第36条所指“民事权益”，包括但不限于著作权，人格权以及其他知识产权都列入其中。笔者认为，后者并不能适用这一规则，其理由是：诸如专利侵权，其专业判 断难度很大；至于商业秘密侵权，其隐蔽性难以识别；而名誉侵权，则不易对事实真假作出认定。在这种情况下，被动通知的处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不合适 宜。因此，将著作权法上的“避风港”制度普遍适用之，是极为不妥的；2）“通知与删除”规则是特定网络服务提供者的适用规则。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，“ 通知与删除”规则仅适用提供存储空间、搜索和链接等网络服务情形。[36]而同样是“避风港”制度规范下的接入、传输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及“通知与删除”规 则。[37]这是因为，他们并不具备与网站经营者相同功能，这些网络服务提供者均无法识别和根据通知去处理具体的侵权信息；3）“通知与删除”规则是“避风港”制度中的系统 规则。这一规则的立法本意是：建立网络服务提供者配合通知发送人维权的法律机制，促使其与权利人合作，以便有效地制止网络侵权行为的扩大；同时考虑通知的侵权指称并不 一定属实，因而要求通知必须符合一定条件，并规定了错误通知的法律责任；此外还设计了“反通知”程序，允许被指称侵权的用户提出恢复被删除的内容或链接的要求，且网络 服务提供者因错误通知而删除内容的行为可以免除对网络用户的违约责任。[38]可见，“通知与删除”规则包含了一系列的规范或程序：侵权通知应具备的条件、网络服务提供者 的免责条件、反通知制度、错误通知的责任承担、网络服务提供者对网络用户违约责任的免除等。《侵权责任法》的相关规定，显然不敷使用，根据民事特别法优于民事普通法的 原则，关于网络服务提供者的侵权责任应主要适用《信息网络传播权保护条例》。笔者认为，《侵权责任法》可对网络侵权责任作出宣示性、一般性规定，即保留第36条第一款之 规定，但不必移植网络著作权侵权责任的具体条款。我国一些学者在其民事立法草案建议稿中，也不主张对网络侵权问题作出专门规定。[39]需要指出的是，“各国民法典包括20 世纪90年代以来颁布的一些新民法典也没有对互联网上的侵权作出规定。”[40]这些理论主张和立法例，对于分析《侵权责任法》第36条规定之得失是有一定意义的。
