郝先生在论证民法的根本法地位时,使用的第一个论据是梅因的观点,即“一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道;大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,则民法多而刑法少”。郝先生基于梅因的“民法反映了人类的文明程度”之观点,认为民法是根本法(当然,任何学者都可以根据自己的观念给“根本法”赋予特定的内涵,在前文我们对根本法已有自己的认识)。但问题在于仅仅只有民法反映了人类的文明程度吗?难道刑法等其他法律部门不反映人类的文明程度?如果它们也反映了人类的文明程度,那它们不也是根本法吗?因此,“反映人类的文明程度”能否成为根本法的内涵,需要谨慎判断。
基于人的社会生活的整体性以及共同体的整体存在,文明总是以整体的方式蕴含在共同体中,并在各个社会生活领域中呈现出来。因此,与共同体、各具体的社会生活领域相对应的法律部门(包括宪法、民法、刑法等)都从不同的角度反映了人类文明的发展水平。首先,在不同的历史时期,人基于自己的生存与发展,文明所呈现出来的价值、方式、程度并不一样。在近代宪法以前,人们无法用成文宪法集中表达组织共同体的规则,更不可能用一个法律文件集中表达共同体的整体文明。此时,文明在法律上总是通过与各个社会生活领域相对应的民法、刑法等部门法表现出来。因此,民法并不是文明的唯一法律表达。即便到了现代社会,宪法的整体性日益突出,也只能说它是现代文明最集中、最根本的法律表达,并不是文明的唯一法律表达,因为各部门法也在某一或几个方面体现了现代文明。
其次,随着共同体文明的历史演进,各个社会生活领域所蕴含的文明及其相互关系也在不断的变化,各法律部门的之间也在不断的相互调适。最为明显的是,历史上曾经是犯罪并要承担刑罚的行为,现在可能是民事违法行为,有的甚至连违法行为都不是了,历史上曾经是民事违法并要承担民事责任的行为现在已经成为个人的自由了。这表明违法及其责任的宽缓是法律史的一般发展趋势。法律之所以出现这样的发展趋势,与宪法所确立的基本秩序密切相关。在人类发展初期,共同体非常脆弱,轻微的违法行为就有可能“严重危害社会秩序”,破坏共同体的存在。因此,在现在看来是轻微的违法行为甚至是合法行为,在历史上也可能被认为是犯罪。这也解释了为什么越向前回溯人类的历史,犯罪的种类越多,刑罚也越残酷。社会越向后发展,宪法所组织的共同体越强大,历史上足以破坏共同体的犯罪行为,在今天看来无足轻重,根本不可能严重危害社会秩序,从而破坏共同体。[36]实际上,如果说近现代成文宪法是从正面描述共同体是什么(主要是确认权利与自由),那么刑法则是从反面描述共同体不应该是什么。因此,刑法具有维护共同体基本秩序的功能。正是在对共同体整体关涉性的意义上,刑法具有宪法的属性。古典刑法的整体关涉性表现的尤为明显,在某种意义上扮演着宪法的角色。近现代刑法以限制国家刑罚权与保障人权为目的,充分体现了限制国家权力与人权保障的现代宪法价值。综上所述,基于文明的整体变化(集中表现为宪法的变化),刑法、民法等部门法的调整对象以及其所蕴含的价值并不是一成不变的,而是在不断的历史演进。
郝先生在论证民法的根本法地位时,使用的第二个论据是法国学者勒内·达维的观点,即“法的其他部门只是从民法出发,较迟或较不完备地发展起来的”。这种根据二者产生的先后以及民法对成文宪法的影响来论证民法的根本法地位是许多学者所采用的路径。实际上,各个法律部门相互作用、相互影响之关系永远存在(前文已经做了论证)。如果以“影响”作为根本法的判断标准,所有的法律部门都应该是根本法。另外,即使是以特定的历史时空为考察对象,民法确实比成文宪法产生的早,并对其产生了影响,但问题在于成文宪法并不是宪法本身,仅仅是宪法的一种存在形态。因此,民法比成文宪法产生的早并不能说明民法比宪法产生的早(宪法伴随着共同体的始终,前文已经做了阐述),这是其一。其二是成文宪法产生的这一历史事实,说明它具有民法所不具有的独特价值。据此,不是由于民法的影响宪法(包括成文宪法)才得以产生,而是另有他因。