第二种观点承认宪法是根本法,但同时认为它存在于政治国家之中,主要调整国家权力,因而也是公法。民法存在于市民社会之中,调整私人关系,是私法。市民社会秩序的维护不仅需要民法,还需要宪法的合理介入。因此,宪法作为根本法效力高于民法。[21]这种宪法既是根本法,也是公法之观点,存在如下逻辑漏洞:如果宪法是公法,则宪法与私法在逻辑上就不具有关联性。没有关联性就失去可比性,没有可比性,宪法的根本法地位就不能得到体现,较高的法律效力也无从谈起。因为所谓宪法是根本法这一命题,是在将宪法和其他部门法进行对照比较后得出的逻辑结论。如果没有进行这种比较的可能性,则比较也就无法产生,任何关于宪法性质的判断都是缺乏逻辑基础的,在宪法实践中也不可能存在表明这种根本法关系的事实。所以,传统的宪法属于公法之观点既人为地限制了宪法的发展前景,也降低了宪法在实践中作为根本法的权威。这两点都制约了宪法在私法领域中的理论与实践价值之发挥。[22]
综上所述,无论是把市民社会与政治国家绝对地对立起来,认为宪法和民法是两个不同社会领域中的根本法,还是把宪法视为存在于政治国家中的公法和根本法,认为宪法与民法是“母法与子法”的关系,都不能全面、正确地阐释二者之间的关系。实际上,基于社会秩序的统一性以及人的社会生活的整体性,市民社会与政治国家作为共同体的两个组成部分既要具有相对的独立性,但也必须在共同体中获得统一。宪法作为组织共同体的规则,基本上是各种社会生活领域的调和,是由政制结构、意识形态、个人道德、受到风俗影响的家庭间的相互关系、市民社会、(政治)国家共同组成的。[23]至此可见,宪法既不是仅调整政治国家的公法,更不是仅调整市民社会的私法,而是以市民社会与政治国家的整合为目的,统摄公法与私法,具有整体关涉性的根本法。
二、误解:根本法等于重要的法,部门法等于不重要的法
正解:根本法与部门法功能各异、相互诉求、同等重要
在探讨宪法与民法的关系时,由于无意识把根本法中的“根本”理解为或等同于“重要”,认为谁是根本法,谁就是最重要的法。部门法相对于根本法而言是不重要的,甚至可以由根本法所取代。这种“煮酒论英雄”式的论辩,掩盖了问题的实质,无益于问题的解决。因此,正确解读“根本”与“部门”的内涵显得必要。
正如前文所述,宪法作为根本法,组织了共同体,具有整体关涉性。民法作为部门法,调整共同体中特定生活领域,具有部分关涉性。在诠释学上,由于部分总是存在于整体之中,必须从整体来理解部分。然而,部分所依赖的整体并不是先于部分而被给予的,而是由各个部分所规定,必须从部分来理解整体。整体与部分之间的这种“循环往返”地相互理解已经成为现代诠释学的基本观念。[24]基于共同体与生活领域存在循环往返、相互调适的关系,宪法与民法也存在这种循环往返、相互调适的关系。
首先,关涉对象的相对独立性与相互依存性,决定了宪法与民法既相对独立,又相互依存。一方面,只有在宪法所确立的整体秩序得以存在的前提下,民法才能充分发挥自己的功能。否则,无论民法有多么完美,最终也会因为社会整体失序而无法实现自己的价值。在这一意义上,宪法是民法的基础。认为私法(民法)是宪法的基础之观点,[25]恰恰没有认识到宪法所确立的基本秩序对于民法实现自身价值的意义。另一方面,民法只有具备宪法不可代替的功能时,才可能在特定的生活领域实现宪法所确立的基本秩序,从而满足宪法对民法的需求。综上所述,宪法与民法作为相互独立的法律部门,都是法律体系的重要组成部分。虽然二者功能各异,但却同等重要,缺一不可。