就具有整体关涉性的宪法与具有部分关涉性的部门法之间的关系而言,一方面,为了维持共同体的秩序,宪法不仅要安排、协调各种社会关系,还要解决它们与共同体之间的矛盾与冲突,最终编织了一个有序的社会网络,建构了一个法律体系;另一方面,以各种社会关系为调整对象的部门法都是宪法的关注对象,必须在宪法中得到反映,并获得宪法上的正当性。这两个方面在实在法上体现为,“各部门法必须被一个法律网络调整和控制着,任何超越法网的行为都将受到国家机构的有效制裁,宪法的主要作用在于调整这个法网。”[13]
一、误解:民法是私法,宪法是与私法相对应的公法
正解:宪法不是公法,而是统摄公法与私法的根本法
在宪法与民法的关系中,常见的误区之一是在没有明确宪法作为根本法的内涵的前提下,认为宪法是公法,民法是私法。由于宪法与民法之关系中的许多其他问题,都是在这一前提下予以探讨的。[14]因此,正确理解宪法与民法的关系,必须厘清宪法、公法、私法三者之间的关系。关于三者之间的关系中国法学界主要有如下两种观点:
第一种观点认为宪法是政治国家中的法,主要调整公权力关系,目的在于控制国家权力,是政治国家中的根本法。私法特别是民法是市民社会中的法,主要调整私人关系,目的在于保障个人权利与自由,是市民社会中的根本法。基于市民社会与政治国家的绝对分野,宪法与民法是两个不同领域中的根本法。换言之,民法是与宪法并列存在的,高于其他部门法,乃为根本法之一。[15]这一观点值得商榷:
首先,无论是作为一种现实还是作为一种观念,市民社会都是西方文明的产物。尽管如此,中国民法学仍然继承了西方市民社会的一般理论,认为市民社会是民法的基础,是个人权利与自由的承担者。与之相对应,政治国家是公法的基础,是公共权力的承担者。市民社会与政治国家之间的关系主要表现为:个体是绝对价值的承担者,在私人领域守护着这种价值,因而个人自由原则上不受限制;国家只是一种手段,因而是相对的、派生的,一切国家权力都要受到制约,个人可以对它进行监督。[16]这种个人权利至上与国家权力有限的理论,导致了市民社会与政治国家绝对分野。实际上,人类历史经验表明,在利己主义的自由之外,还存在着具有责任意识的自由,除了正义引导的秩序,还有外在权力保证的秩序。自由在发达资本主义所导致的社会危机充分说明,无限度的自由必将导致社会的无政府状态,走向秩序的反面。[17]相反,良好的秩序总是国家权力与个人权利的有机协调与统一,而不是二者以及二者所依托的社会基础(市民社会与政治国家)之间的对立。
其次,宪法作为组织共同体的规则,经历了一个历史发展的过程。古典宪法向近代宪法转变的重要标志之一是政治国家中的宪法规则成文化。这一转变使得宪法学不仅把“成文宪法”[18]误认为是宪法本身,而且还把关涉政治国家的宪法规范误认为是宪法规范的全部。基于上述误解,人们认为近代意义的宪法存在于政治国家之中,主要调整国家权力的配置与运行,因而是政治法。可见,“宪法是公法”仅在“宪法是政治法”这种近代意义的宪法上具有逻辑自恰性。但自第一次世界大战以后,宪法经历了由单一的政治制度安排到包括政治、经济、文化在内的全方位制度安排的过程。[19]宪法调整范围的扩张,成为近代宪法向现代宪法(以德国《魏玛宪法》为标志)转型的重要标志。时至今日,各国宪法以确立基本法秩序,建立法的共同体为追求,对共同体进行了全面的调控,不仅确立了政治国家的活动原则与规则,也为市民社会中的私人生活提供了根本的、最高的行为准则。特别是随着各国宪法适用制度(如美国的司法审查、德国的宪法诉讼等)的建立与完善,通过对下位法的统摄与规制,宪法组织共同体的功能得以贯彻与体现,其整体关涉性也表现的更加充分与完美。[20]此时,宪法和民法是两个不同领域中的根本法之观点,根本不符合现代宪法的这种整体关涉性。