（三）关于担保性所有权的中间理论
日本学者几代通教授提出，“在所有权保留买卖里，所有权移转给买受人的同时，出卖人为担保其价金债权，得准用受抵押设定之状态。唯在此时，出卖人所取得之担保权为超乎限定物权之所有权。”[20]此说即蕴含以所有权为担保物权的理念。该说认为从所有权保留买卖的经济实质上看，出卖人保留所有权的目的纯粹是保障其价款债权的实现，而非保留标的物所有权本身，但是从形式上看，在价款完全偿付之前，出卖人为法律上的所有权人；而买受人在实质上却与所有权人无异：虽然其对于标的物的权利系基于债的关系产生，为债权，但是其权利又绝不是债权所能包容的。可见，出卖人保留的所有权虽在法律上为完全所有权，但是事实上却相当于担保权。因此，其已跨越了所有权与担保物权的界限，兼具所有权与担保权的属性，故为担保性所有权。甚至有学者将该学说认定为“代表了理论发展的方向和法律实践的趋势。”[21]
笔者赞同担保性所有权的观点。在笔者看来，前述两种理论虽然遭到了学者角度不同的批判，[22]但是此两种理论均有其合理的因素，然而如果将其绝然分割，则无疑否定了所有权保留形式与内容（实质）的统一性。担保性所有权试图表达的意旨为，所有权保留从形式上看当然是指在买受人付清全部价金前出卖人享有标的物的所有权；但是从实质上看，担保功能无疑是出卖人保留所有权的真实目的，所有权保留制度的价值在于，通过设定待成就的条件延缓买受人获得所有权从而担保出卖人价金债权的实现。“出卖人所保留的标的物所有权具有担保权的属性，出卖人的地位如同担保权人的地位。”[23]毫无疑问，附所有权保留的买卖合同系买卖合同的一种，亦具有一般买卖合同的共性：买受人以取得标的物所有权为目的，出卖人以获得价金为目的。担保性所有权与一般所有权的不同之处在于其所有权的行使受到其担保目的的限制，以同时作为债权人的出卖人的担保利益受到侵害或防碍为权利行使条件，而且通常应当遵循一定的程序。[24]依据所有权与交付的分离以及所有权所具有的弹力性，使所有权保留本身就具有担保功能。当然，此种担保功能系附属的、次要的非独立存在，为一种非典型担保。在笔者看来，权利分化与权利竟合现象系担保性所有权存在的前提。关于权利分化思想(Der Gedanke der Rechtsteilung)，德国学者鲍尔教授在《物权法教科书》中指出，显而易见在所有权保留中我们面临着一种权利分化形式：保留卖主保有存在于保留所有权中的担保权和变价权，而保留买主获得对于标的物的占有和使用权，权利在当事人之间进行了分割，这样一个标的物的所有权可以服务于双方当事人的利益，出卖人可以在价金全部付清前就可以出售，而买受人也可在价金马上全部支付前就可以获得对于物的利用。关于权利竟合与相互渗透的现象亦愈加普遍，诸如“物权债权化”、“物权化债权”、“所有权人抵押”等权利类型均打破了传统理论中权利径渭分明的观念。
四、所有权保留的设定
（一）所有权保留的设定方式
关于所有权保留的设定方式，各国或地区的立法与实践并不一致，学术界亦有较大分歧。多数国家不仅要求得以明示方式设定所有权保留约款，更是强调其应具备书面形式。如丹麦《分期付款买卖法》第34条第1款第22项规定，所有权保留条款应当在明确（Clearness）和易于理解（Understand-ing）诸方面满足某些标准，所有权保留条款应当被有效地载于买卖合同中，而且还应当在发票上注明所有权保留条款。法国以书面形式作为订立所有权保留条款的基本要求，遇有非书面形式的所有权保留条款，出卖人要求恢复占有标的物的请求将不为法院支持。奥地利甚至规定，在涉及消费者的分期付款买卖合同中，所有权保留条款若不以书面形式记载，则出卖人将被视为实施了不公平的竞争行为而受到罚款处罚。在德国，则进一步要求当事人应当明示所有权保留的类型，即确定所有权保留系简单的所有权保留还是延长的所有权保留、扩大的所有权保留抑或是复合的所有权保留的哪一种类型，否则，法院应作出严格解释，认定其仅属于简单的所有权保留。学界主流观点认为，不能以出卖人保留所有权直至买受人全部支付价金的商业习惯为基础，认定所有权保留可以默示形式约定。我国台湾地区《动产担保交易法》亦明确规定所有权保留以明示为必要。但是亦有相反立法例。如《日本分期付款买卖法》第7条规定，“对于分期付款销售政令中规定的指定商品，即使没有所有权保留设定契约，亦可推定商品之所有权由出卖人保留。”日本学界的有力说以及判例之傍论中亦有同旨之记载。[25]英国1979年《货物买卖法》对此规定不明，有学者认为该法第12条对默示方式似予否定，但该法第19条又承认例外情形可以以默示方式作出，前后矛盾难以确定。而司法实践则经历了一个从承认默示方式到拒绝默示方式的过程。在学术界，亦有部分学者认为，“所有权保留之特约，非必明示的表示，以默示方式为之，亦无不可。”[26]但是多数学者并不认同该观点。[27]
