笔者认为，所有权保留约定应当以明示形式设定，其理由为：所有权保留买卖本身系一种特种买卖，非经特别约定，得认定其为不附所有权保留约款的一般买卖—换言之，所有权保留制度系平衡出卖人与买受人之间权利义务之特约，是当事人权利分化的结果。但是否采用该项制度得由当事人自由明确约定，法律无必要在当事人无明确约定的情况下，扩大该制度的适用范围；基于物权变动的基本原则，满足交付或登记物权变动公示方式的物权行为，如果法律未作另外规定（包括《合同法》对于当事人得做出所有权保留的特别约定的规定），只能认定标的物所有权已经发生转移，而无法推定出卖人仍然保留所有权；[28]至于口头形式问题，考虑到当事人在履行合同过程中，难以口头形式维系相互之间的权利义务关系，在我国目前商业信用缺失的背景下，从方便解决争议与完成举证责任的角度出发，应当排除口头形式，同时此亦得以防止滋生欺诈行为。[29]
（二）设立所有权保留的客体范围
对于所有权保留的客体范围，各国立法例并不相同。多数国家将所有权保留的客体限定于动产。如《德国民法典》即采此立法例。法典第455条明确规定，“保留所有权只能针对动产。”“无形财产上的所有权及债权、使用许可权等不能作为保留的标的。”《意大利民法典》第1523条亦有此类规定。英美法则将所有权保留的客体限定为货物，而按照英国《货物买卖法》，货物为“除金钱和不动产外的各种动产”；美国《统一商法典》将货物界定为，“确定到买卖合同项下时所有能移动的东西。但是支付价款的金钱、投资证券和无体财产权除外。”[30]更有甚者，有的国家或地区对于得以适用所有权保留的动产范围予以限定。如《瑞士民法典》第715条第2款规定，“牲畜的买卖不得保留所有权。”因为根据法典第885条规定，家畜的出质可以不移转占有的方式设定。显然，这比所有权保留方式更好的保护了债权人与债务人的利益。另外，瑞士亦排除了所有权保留对于已经在州或联邦船舶登记薄上登记的船舶的适用。[31]我国台湾地区的《动产担保交易法》第4条则以正面列举的方式确定了可采用所有权保留买卖的动产范围，并授予“行政院”对各类标的物具体品名视事实需要和交易性质以命令定之。据此，“行政院”于1965年颁布了具体的物品分类表，以避免在产业不发达的情况下，因资产过于融通而使生活过于提高，致储蓄减少而影响开发基金之储蓄。[32]
对于不动产得否设定所有权保留约款，各国立法例并不一致。前述德国、瑞士、意大利等国家作了否定性回答。按德国学者的研究，将不动产排除在所有权保留的客体之外，是因为不动产所有权对国计民生有重要意义，而附条件和附期限的不动产所有权移转中不确定的因素甚多，妨害不动产交易安全。。法国在1994年前，涉及所有权保留的诉讼仅适用于“商品”(Merchandise)。但是自1994年6月10日法律颁布后，“商品”即被含义广泛的“货物”所取代。所有权保留约款不仅适用于有形物，如商品、设备和工具，而且适用于企业的营业权（the Goodwill of a Business)、商标权、专利权及其他无形物，亦适用于不动产。“保留所有权能覆盖一切凭定期付款或交货后现金付款条款出售的财产，不管是有形、无形或因交货而个别化的融通之物。”[33]《希腊民法典》第532条规定，所有权保留条款适用于有形财产，但通过类推，亦可理解为适用于无形财产。日本通产省于分期付款销售政令中对依据《割赋贩卖法》推定适用所有权保留的39个种目的商品予以罗列，均属动产。但是日本学者认为，除了宅基地建筑交易法第43条禁止所有权保留的情况，不动产买卖亦得适用所有权保留。[35]我国台湾学者史尚宽先生亦认为，在日本民法，不动产所有权依当事人的合意而转移，其登记不过为对抗第三人之要件，故不妨解释为不动产可为所有权保留买卖。
