在上诉案中，上诉法院肯定了上诉人即被告提出的对专利有效性尤其是针对显而易见性的根本质疑，并撤销了临时禁令，将案件发回地区法院重审。[50]该案最后以和解结案，和解内容并未向外界公布。[51]
数十年来，“一次点击”专利一直饱受批评，质疑者认为这样广泛应用的技术根本不应被授予专利。“一次点击”专利在美国的命运历经几番波折，即使到今天，学界和实务界对它的看法仍然不一。尽管如此，我们看到美国专利商标局并未沿着“比尔斯基”上诉案中所确立的标准判定商业方法的可专利性。商业方法是否具有可专利性，依赖于新颖性、创造性、实用性等实质要件的考察。
四、商业方法可专利性制度在我国的构建
专利法的基本理性是以垄断换取公开的机制，这种机制是一种在对价基础上的利益平衡机制{3}。我国著名的知识产权专家吴汉东教授指出，“从国家层面而言，‘知识产权制度是一个社会政策的工具’。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。”{4}美国商业方法专利政策变革的脉络，关键点在于积极找寻契合产业利益、国家利益的最佳定位。在找寻专利权公共政策的过程中，技术发展和专利保护存在一个良性循环机制，二者的对话应是宽容和开放的。联邦巡回上诉法院在“比尔斯基”案中毅然悖离“州街银行”案确立的弱化标准，以及专利商标局经过长时间的复审，最终确认“一次点击”方法专利的新颖性等实践表明：专利法应不折不扣地与美国知识产权公共政策相生相融，因为美国专利法的践行需要印证立宪者的理念：合理的可专利主题界限和适当的可专利性条件不仅能为权利人添加利益之油，同时也为社会公众提供更为丰富的先进技术。我国亦然。在经济全球化和专利化生存的时代，我们应尽快在在国家知识产权战略指导下确立我国商业方法可专利性标准。
作为世界上推行知识产权制度的领跑者，美国的“比尔斯基”案引起了世界的广泛关注。针对美国的基本态度以及世界主要国家对于商业方法专利申请的新反应，[52]笔者认为在国家知识产权战略的实施过程中，我国应当在原有的商业方法保护制度上采取更加积极有效的应对措施。
1．厘清商业方法可专利专题的范畴，修订可专利主题条款
目前我国的专利法、专利法实施细则均没有针对商业方法的具体规定。但根据专利法第2条第2项的规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。这表明商业方法发明要想获得专利首先应是一种新的“技术方案”。2010年版审查指南沿用2006年版审查指南的规定：含有一定技术特征的商业方法，不再属于专利法保护客体的直接排除范围；对于纯粹的商业方法，一般将其作为智力活动规则加以排除；同时还规定对于包含部分智力活动规则、但整体而言并不是一种智力活动规则和方法的权利要求不应当排除其获得专利权的可能性。
笔者认为，上述规定至少存在三个问题。首先，将商业方法作为智力活动对待并不严谨。因为这并没有解答商业方法是什么；其次，审查指南虽有限承认商业方法的可专利性，但对于运用何种技术手段来实现商业方法并未详述；最后，审查指南的规定为纯粹商业方法留下了口实，既不利于实践的统一，又不符合适度限缩商业方法可专利主题的要求。依此，将来的审查指南应明确规定“纯粹商业方法不属于可专利主题的范畴；明晰“技术手段”的种类；将“智力活动规则和方法除外”改为“抽象思想除外”。
2．修改可专利性实质条件
为防止商业方法专利泛滥所带来的一系列问题，美国法院和专利商标局近年重新审视既有标准，并提升“入门台阶”—创造性、[53]新颖性。[54]我国电子商务和金融业的创新能力虽然取得了很大的进步，但总体水平上还是较弱。为防止国外企业埋置“商业方法专利地雷”，笔者赞同在短期之内我国应当坚持获得专利权的商业方法发明必须体现为一种“技术方案”，应该具有“三性”{5}。就“三性”而言，专利法已将新颖性标准改为“绝对标准”，但是我国商业方法发明现有技术文献存量匮乏，有关部门和机构应加强商业方法发明现有技术的数据库的制作；同时借鉴美国的实践，在审查指南中规定申请人提供现有技术的义务，创设“第三方参与机制”。[55]
对于创造性，我国新专利法第22条第2款规定，“创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”不难看出，我国的创造性标准仍然存在着规定不明确、容易导致“事后诸葛亮”[56]以及门槛较低、容易导致不良专利（bad patent）之不足。在该款中，并未规定判断创造性的主体（本领域的一般技术人员），[57]这样的缺失不同于美国；[58]审查指南虽有规定，但效力层级不高。商业方法专利权的有效性的最终判断者—法官—依赖的是专利法而非审查指南，这样极容易导致司法审判与专利审查的标准不统一，也不能避免困扰的“事后诸葛亮”现象。与此同时，“（突出）实质性特点”是对发明本身的描述，这种描述是通过“从后向前”的“双向”比较所涉发明与在先技术而得出的结论。但是，目前大多数国家所使用的“非显而易见性”标准却是以在先技术为基础、以一般技术人员为判断主体的一个“从前往后”的“单向”预测过程，其区别显而易见，裁判人员很难摆脱“事后诸葛亮”的影响。再者，审查指南规定，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：(1)确定最接近的现有技术；(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。这一标准基本采用了美国已经废弃的遭受颇多斥责的“教导一启示一动机”，[59]极易导致不良专利。为了充分、有效地实施我国《国家知识产权战略纲要》中提出的“按照授予专利权的条件，完善专利审查程序，提高审查质量”的政策目标，笔者建议修改我国专利法第22条，增设“本领域的一般技术人员”，取消“实质性特点”等表述，采用世界通用的“非显而易见性”标准。
