析商业方法的可专利性
李晓秋
【摘要】在知识产权领域，商业方法是否具有可专利性一直是个颇具争议的话题。“否定-大部分否定-肯定-少部分肯定-大部分肯定”的演变路径既是商业方法可专利性的发展历程，也是美国法院和专利商标局对待经济发展的积极态度。我国目前在实施国家知识产权战略的过程中应当积极借鉴美国的做法，以确立适合中国的商业方法可专利性标准。
【关键词】商业方法可专利性标准；商业方法除外原则；专利政策
【全文】
引言：“商业方法除外原则”的世纪轮回
在知识产权领域，商业方法是否具有可专利性（patentability）一直是个颇具争议的话题，在知识经济时代的背景下，专利权不仅仅是民事权利，它还是企业的竞争工具和国家发展战略中的重要举措。随着20世纪80年代的计算机及网络为代表的信息技术革命的到来，商业方法的可专利性再次吸引了实务界和学术界的目光。1998年，美国联邦巡回上诉法院审理了“州街银行”案，[1]确立了判定商业方法可专利性的“有用的、有形的、具体的结果”标准。这一标准促使洪水般的商业方法专利申请涌向了美国专利商标局（United States Patent and Trademark Office， USPTO) 。[2]近十年来，随着申请的急剧增加和积压以及专利的泛化，商业方法专利遭到了越来越多的斥责。在联邦最高法院决定不予受理的“美国实验室公司诉代谢实验室”案[3]中，布雷耶（Stephen G. Breyer)、史蒂文斯（John Paul Stevens)、苏特（Da-vid H. Souter）等3名大法官特意批评了联邦巡回法院对“州街银行”案的判决：“那个案件的确说明某种方法如果产生‘有用的、有形的、具体的结果’可以授予专利。但是本法庭却从未做过如此声明，如果从字面理解这句话，那么这一声明就会导致作出与本法庭完全相悖的判决。”[4]2008年10月30日，美国联邦巡回上诉法院发布了人们期待已久的“比尔斯基”上诉案[5]的判决意见。全院联席审理时摒弃了1998年“州街银行”案中确立的“有用的、有形的、具体的结果”标准，复活了发端于1972年的“戈特沙尔克”案[6]中并被运用于“帕克”案[7]和“戴尔蒙德”案[8]的“机器或者转换”标准。这表明，联邦巡回上诉法院一改以前在评判商业方法可专利性时的宽松、软化态度，转而采用了严格的标准。这一转变，法院虽没有完全否认商业方法的可专利性，但实际上使商业方法通向可专利性之路被迫中断，人们惊呼商业方法可专利性已经死亡！[9]然而，事情也许并不像我们预想的那样。2010年3月12日，美国专利商标局经过4年的复审，确认了亚马逊公司（Amazon. com）备受争议的“一种籍由通讯网络下定单的方法和系统”(Method and System for Placing a Purchase Order Via a Communications Network）专利（简称一次点击专利）具有新颖性。欧洲、加拿大等对美国的新动向给予了极大的关注，其立法和实践也相应做了调整。[10]对于我国而言，商业方法可专利性的立法不甚清晰，实践并不统一。这增加了专利申请人和专利审查员的认识难度，不利于培育软件等产业，也不利于国际竞争力的提升。考察我国商业方法可专利性研究的文献，数量虽不少，也有代表之作，[11]但绝大部分研究文献中的研究对象集中于“州街银行”案，这与美国最新的动向相悖；还有部分研究的逻辑不甚清晰，对商业方法等核心词语界定不明甚至错误；研究的深度不够，特别是对于我国商业方法可专利性制度的构建论述简略，操作性不强；研究的资料不够丰富，对于观点的形成支撑不够；研究的视野不够开阔，导致研究结果比较零散，显得支离破碎，缺乏系统性。基于此，本文以美国商业方法可专利性的变迁为视角，考察美国专利制度发展路径及动向，为我国确立适合中国实际的商业方法可专利性标准提供借鉴。
一、可专利商业方法的界定
商业方法所使用的手段已经从算盘、招幌等发展到计算机、网络等先进的技术设备。我国学者认为，“商业方法是人们从事商业活动的一般规则和方法，是人们在社会经济活动中总结出来的，符合经济发展规律，并为社会所接受且普遍使用的商业活动基本规则和实现方式，是人类智力劳动的结果。” {1}（P.30）在美国众议院议员伯尔曼（Howard Berman）和鲍彻（Rick Boucher）提出的《2000年商业方法专利促进法》的提案中有这样的表述：“商业方法是指下列方法之一：(1)一种经营、管理或者其他操作其某一企业或者组织，包括适用于财经信息处理过程的技术方法；(2)任何应用于竞技、训练或者个人技巧的技术方法；(3)上述（1)和（2）中所描述的由计算机辅助实施的技术或者方法。”[12]欧洲专利局在其递交给“三边协定机构”（the Trilateral Offices)[13]的一份报告中对商业方法进行了简要说明：“商业方法是对以下客体的概括总称：资产评估、广告、教育、招聘等与人际、社会、金融关系联系更多而与工程材料无关的方法等。[14]
由此可见，商业方法的外延极其广泛，加之“商业方法很难从其他‘方法’或者‘工序’、‘制程’中加以区分，随着技术的发达和科技的进步，与其他装置如计算机、机器等结合在一起的商业方法的种类繁多，无法辨别”，[15]这就决定了难以对其内涵进行准确的概括。为此，有学者指出，“商业方法本身存在不确定性及其是否具有专利适格性的问题没有解决的情况下，立法无法也不应对商业方法作出清楚定义。”[16]尽管如此，前述分析揭示了商业方法的本质特征：它是一种“方法”；它是一种具有价值的“方法”；这种方法主要体现为对信息的处理；在处理信息的过程有可能利用到物理手段，如计算机；它是一种智力劳动成果，是人们对自然规律、经济规律和社会规律的总结。根据处理信息的过程中是否利用物理手段，笔者把商业方法分为需要计算机或者其他物理技术手段的参与来实施的商业方法，以及不需要计算机或者其他物理技术手段参与实施的商业方法，即通常所称的纯粹的商业方法。这说明，商业方法与能产生有形产品的技术方法有相同点，即二者均为“方法”；但是，这二者的根本不同在于：产品的技术方法主要存在工业领域，而商业方法则主要存在于各种商业领域。
