5.聚众淫乱极大地弱化了婚姻家庭的经济功能。性生活的不检点，是夫妻生活的毒药，聚众淫乱会导致夫妻感情的破裂，夫妻分床而睡，分灶吃饭、各自消费。另外，夫妻之间的不忠贞会使得夫妻的“相互扶助”缺乏精神动力，在很大程度上弱化了婚姻家庭的经济功能。
综上所述，聚众淫乱行为严重侵犯了婚姻家庭的核心功能，根据制度性保障理论，国家负有
宪法义务采取法律措施进行制裁。法律制裁有行政制裁和刑事制裁两种类型，立法者之所以选择最严厉的刑罚手段，是因为聚众淫乱行为对婚姻家庭制度足以造成毁灭性的危害，甚至还会危及人类自身的生存。鉴于此，根据比例原则，国家唯有采取刑罚手段方能切实履行自身的
宪法义务。由此可见，设定聚众淫乱罪符合
宪法。
在聚众淫乱罪的存废问题上，学术界还存在第三种观点。该观点认为聚众淫乱罪应当保留，但具有严重的缺陷，应当予以修改完善。[28]他们认为淫乱分为公然性淫乱和私密性淫乱。公然性淫乱会引起不自愿的旁观者情感上的羞耻甚至感到人格受到侮辱，是一种有受害人的行为，应受到刑罚。而私密性淫乱则不同，没有被害人，没有足够的社会危害性，不能动辄以刑制裁之。因此，应将私密性淫乱行为除罪化，而只处罚公然性淫乱行为。[29]从制度性保障理论而言，上述观点不能成立。因为私密性淫乱与公然性淫乱一样，都会对婚姻家庭制度核心功能造成严重的伤害，将私密性淫乱行为除罪化，不符合制度性保障的基本精神，存在违宪的嫌疑。
四、结语--在制度的框架下享受性福
随着社会的日益开放，人们的性观念发生了巨变。越来越多的民众主张将聚众淫乱罪除罪化。据一项社会调查，有30%-40%的人认为聚众淫乱不是犯罪，有50%-60%的人认为现行法律对之处罚过重。[30]因此，在人们思想观念日益开放的当今，为聚众淫乱罪正名，似乎显得有点落伍。但法律是公共意志的体现，而非民众一时情绪的宣泄。法律所反映的只能是理性的民意，而非短视的民粹。自由，特别是性自由，在给人们以激情和动力的同时，也会腐蚀人类社会的细胞--婚姻家庭。因此，在人类还未找到替代品之前，对婚姻家庭制度加以严格的法律保护是一种理性的选择。也正是基于此点考虑，为了防止人们被贪婪欲望所迷惑而作出让聚众淫乱非犯罪化的短视行为，立宪者深谋远虑，将婚姻家庭制度纳入
宪法的制度性保障范围，使之具有对抗多数民意的力量。
宪法是人类文明的守护者，是芸芸众生的镇静剂，为了防止人们滥用性自由，它为我们戴上了制度的枷锁，让我们只能在制度的框架下享受性福，这既是聚众淫乱罪的
宪法使命，也是它的正当性所在。
【作者简介】
欧爱民，法学博士，博士生导师，湘潭大学法学院教授。
【注释】基金项目：“国家社会科学基金资助项目（09BFX016）
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第821页。
参见蓝小林：《聚众淫乱罪的立法评价及完善》，《滁州学院学报》2009年第2期。
参见唐娟、朱晓颖：《南京换妻案副教授被从重处罚 一审获刑3年半》，
http://news.163.com/10/0520/10,最后访问时间2010-9-25.
参见朱晋：《东莞职校门不雅视频女生获聚众淫乱罪，被拘25天》，《南方日报》2010年6月4日。
参见李银河：《建议取消聚众淫乱罪》
http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html?tj=1,最后访问时间2010-9-25
李银河：《性权利三原则》，
http://blog.sina.com.cn/s/blog,最后访问日期2010-5-14
参见李银河：《性的问题·福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第77-81页。
参见李银河：《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，《法制资讯》2010年第4期。
例如，我国著名刑法学者马克昌教授就旗帜鲜明反对”取消聚众淫乱罪“的观点。他认为，以换偶或者是性聚会的形式在一块淫乱，是对传统良好风俗习惯的破坏，一旦取消聚众淫乱罪，会在社会引来更多的人去效仿，一放就乱，这样一来，社会秩序还如何维护呢？参见汪万里、唐红杰：《17岁少女被控聚众淫乱罪事件继续发酵》，《广州日报》2010年6月9日。
2006年12月，由中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学共同主办了”刑法学与宪法学的对话“学术研讨会，搭建了宪法与部门法对话的桥梁，虽然取得了较为长足的发展，但总体而言，从宪法的角度来剖析部门法问题在中国法学界还是一个新课题。参见黄京平等主编：《刑法学与宪法学的对话》中国人民大学出版社2007年版。
参见刘树德：《宪政维度的刑法思考》，法律出版社2002年版，第3页。
参见邵维国：《犯罪只能是价值判断》，《法商研究》2009年第4期。
参见蓝小林：《聚众淫乱罪的立法评价及完善》，《滁州学院学报》2009年第2期。
有关这两个性权利宣言的内容，请参见彭文华：《性权利的国际保护及我国刑法立法之完善》，《法学论坛》2002年第5期。
参见赵合俊：《性权与人权》，《环球法律评论》2002年第1期。
欧爱民：《德国宪法制度性保障的二元结构及其对中国的启示》，《法学评论》2008年第2期。
参见李建良：《”制度性保障理论“探源――寻索卡尔·史密特学说的大义与微言》，吴公大法官荣退论文集编辑委员会：《公法学与政治理论》，元照出版公司2004年版，第243页。
参见许志雄：《制度性保障》，《月旦法学教室》公法学篇1995-1999,台湾元照出版公司2002年版，第18页。
参见李建良：《”制度性保障理论“探源――寻索卡尔·史密特学说的大义与微言》，吴公大法官荣退论文集编辑委员会：《公法学与政治理论》，元照出版公司2004年版，第222页。
由于政治、经济、文化、意识形态等方面的差异，不同国家、不同社会、不同时代，人们在婚姻家庭的功能定位上存在不同理解。参见王巍：《传统婚姻功能弱化的表现、原因及评价》，《华东理工大学学报》（社会科学版）2007年1期。
参见李东山：《家庭核心功能的变迁》，《浙江学刊》1997年第6期。
参见王巍：《传统婚姻功能弱化的表现、原因及评价》，《华东理工大学学报》2007年第2期。
参见谌洪果：《法律能做什么--有关婚姻与性的法理思考》，《法律科学》1999年第5期。
齐参见麟：《婚姻与家庭功能看性革命》，《西北人口》2001年第1期。
参见刘茂松：《论家庭功能及其变迁》，《湖南社会科学》2001年第1期。
转引自刘文明：《早期教会法学家对婚姻本质的探讨》，《文史博览》2005年第2期。
转引自辛仁：《腐朽的巴比伦》，《读者杂志》1991年第4期。
参见李拥军：《性权利研究》，吉林大学2007年度博士学位论文，第147页。
蓝小林：《聚众淫乱罪的立法评价及完善》，《滁州学院学报》2009年第2期。
潘绥铭：《”聚众淫乱罪“不合民意》
http://blog.sina.com.cn>.最后访问时间2010-9-23.
