二、聚众淫乱罪是否合宪：以制度性保障理论为切入点
犯罪只是一种价值判断，因此任何一种犯罪只是立法者为了实现某一目的而人为设定的。[12]将聚众淫乱行为“犯罪化”，其主要目的在于维护公共秩序和保持良好的社会风尚，也正因为如此，
刑法才将之规定在妨碍社会管理秩序罪中。对如此立法价值取向，有学者提出商榷意见，他们认为：在现代社会里，法律不仅要保护社会风尚，但更重要的是保护个人权利，权利的张扬是我国现代社会的一个新变化和新标评判角度。[13]上述以性自由来反对聚众淫乱罪的立论不符合
宪法的基本精神。虽然世界性学会于20世纪通过了两个“性权利宣言”--《巴伦西亚性权宣言》和《香港性权利宣言》，[14]并宣示了性自由权、性自治权、性完整权、性身体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自由负责之生育选择权、以科学调查为基础之性咨询权、全面性教育权、性保健权等11项性权利。[15]但上述两个“宣言”并不是国际公约，对任何国家不产生实质性的法律效力。《
中华人民共和国宪法》（以下简称
《宪法》）第
24条规定：“国家普及道德教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”第53条规定：“公民必须遵守公共秩序，尊重社会公德。”因此，在我国性自由不可能成为一项法定权利，有关机关也从未将性自由纳入
宪法保障的范围。上述以性自由来论证废除聚众淫乱罪的观点既缺乏法律依据，也不符合中国国情，不能成立。相反，
《宪法》第
49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”因此，我们应从“保障婚姻、家庭”的角度来探讨聚众淫乱罪的存废问题。
“婚姻、家庭受国家保护”规定在
《宪法》第2章“公民的基本权利和义务”中。我国一些学者从该
宪法条文中析出“婚姻自由”，并将其与言论自由、人身自由等相提并论，这种解读值得商榷。因为根据
宪法理论，并非所有规定在“权利和义务”一章的
宪法条文，都是以“权利保障”为核心内容。从比较法的角度而言，在“基本权利与义务”一章，许多国家的
宪法除规定人民所享有的基本权利之外，还规定了其他法律制度。例如，德国1919年魏玛
宪法在第2编“德国人的基本权利与基本义务”中，除第1章规定个人的权利与义务外，还在第2章公共生活、第3章宗教及宗教团体、第4章教育与学校、第5章经济生活中规定了地方自治制度、公务员制度、大学自治、宗教制度、婚姻家庭制度、财产权保障等诸多法律制度。[16]世界各国之所以通过
宪法将某些法律制度纳入保障的范畴，其目的在于对抗立法者的侵害。因为随着议会主权的兴起，立法者可以通过修改法律，改变甚至废弃所有法律制度，但如果立宪者将某一法律制度纳入
宪法保障范畴，情形就会发生改观。因为
宪法是根本大法，具有最高法律效力，立法者必须遵守之。也就是说，一旦某项具体法律制度被纳入
宪法保障范畴，那么就具备对抗立法者的效用。德国学界将这种效用称为“
宪法的制度性保障”。[17]根据德国著名宪法学者史密特所提出并被世界各国宪法实践所采用的观点，制度性保障是指某些早已存在的法律制度受
宪法保护，其具有对抗立法者的效用；虽然立法者对之有权进行修改，但必须遵守一个底线，亦即立法者不能废弃该法律制度的核心部分。据此，制度性保障的内涵可归纳为如下几个方面：[18]
