“聚众淫乱罪”的合宪性分析
--以制度性保障理论为视角
欧爱民
【摘要】最近发生的“教授换妻案”、“东莞少女视频案”引发了社会各界对“聚众淫乱罪”存废问题的热议。以社会学家李银河为代表的学者认为“聚众淫乱罪”已过时，应当予以废除。但从
宪法的角度而言，废除“聚众淫乱罪”的观点值得商榷。我国宪法规定“婚姻、家庭受国家保护”，根据制度性保障理论，国家负有
宪法义务确保我国现行婚姻家庭制度的核心部分不受侵犯。聚众淫乱严重损及我国现行婚姻家庭核心功能，国家唯有通过刑罚手段对之加以制裁，方能切实履行自身的
宪法义务。
【关键词】
刑法；
宪法；聚众淫乱罪；制度性保障；合宪性；婚姻家庭制度
【全文】
一、聚众淫乱罪向何处去：存废两种观点的交锋
聚众淫乱罪是指三人以上聚众奸宿，或者进行其他淫乱活动。淫乱行为除了包括自然性交外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为。根据我国刑法理论，构成聚众淫乱罪的人只能是自愿的，不可能是被强迫的。[1]1979年颁行的《
中华人民共和国刑法》（以下简称
《刑法》）并没有规定聚众淫乱罪，1984年最高人民法院、
最高人民检察院在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中将“聚众淫乱的行为”划入“其他流氓活动”的范围，适用流氓罪对之加以制裁。1997年修订后的
《刑法》取消了流氓罪这一“口袋罪”，但从中析出聚众淫乱行为，2009年修订后的
《刑法》第
301条规定了聚众淫乱罪。[2]
聚众淫乱罪在司法实践中很少适用，近年来发生的几个案例让此一“沉默”已久的罪名逐渐进入公众的视野。2009年8月17日，南京秦淮区公安局发现了一个隐秘“性聚会”，当场抓获5名犯罪嫌疑人，并顺藤摸瓜，牵出该活动的组织者--南京一所大学的副教授马晓海，造成了轰动一时的“南京教授换妻案”。2010年5月20日，江苏省南京市秦淮区人民法院对该案件进行了公开宣判，马晓海等22人以聚众淫乱罪被追究刑事责任。[3]2010年3月，广东省东莞市一职业技术学校发生不雅视频事件，一段有关“一女两男”的性爱视频在网络中疯狂传播。两个多月后，公安机关以涉嫌“聚众淫乱罪”刑事拘留了视频的当事人。这就是引发公众热议的“东莞职校门不雅视频案”。2010年5月27日，东莞市第二人民法院开庭审理此案，由于涉及未成年人隐私，该案没有公开审理。[4]
