1.制度性保障之目的在于保障特定的法律制度,而非保障
宪法所规定的基本权利。制度性保障是以一定的法律制度存在作为前提,保障对象是长期存在的具体法律制度。例如,《魏玛
宪法》虽然规定了学术自由,但该自由不具有基本权利的性质,而是具有制度的品格。当然,制度性保障也不排除权利保障。也就是说,在制度性保障的前提下,公民也享有相关
宪法权利,但在保障序位上,权利保障必须置于制度性保障之下,并以成就制度保障为目的。例如在德国20世纪30年代名噪一时的“公务员减薪”争议中,有人就曾主张国家基于财政困难而降低公务员薪水的举措违宪,因为《魏玛
宪法》第
129条规定“公务员之既得权利不得侵害”,从中即可导出公务员薪金“只能增加,不能减少”的结论。但从制度性保障的视角而言,这种观点显然站不住脚,因为公务员既得权利的保障唯有在职业公务员制度的脉络下才有意义。因此,
宪法中有关公务员财产权的保障,尤其是财产上既有地位的保障,若不在制度性保障的框架下思考,就只会导致公务员特权的产生。[19]
2.制度性保障的客体是长期存在的一项法律制度。构成制度性保障的客体必须具备几个要件:(1)保障客体必须是一个运行多年的法律制度,因为该法律制度是历史的产物,是人民在制度文明建设方面的结晶,必须对其核心部分予以尊重;(2)该制度必须有组织、结构上的表征,并得到某种程度上的法律保障。例如地方自治制度有地方行政机关的相关行为在实践之。如果某一制度只是一种学说抑或理想的假设,则不受
宪法的保护。
3.制度性保障的内容是立法者不能对已经纳入
宪法范畴的法律制度的典型特征加以侵害,亦即制度性保障范围仅仅限于既存法律制度的核心、本质部分。所谓法律制度的核心与本质是指法律制度得以存在的关键要素,也是法律制度保持同一性的根本。如果法律制度失去这种典型特征,就意味着被废弃或变异为其他事物。
根据上述理论,
《宪法》第
49条规定完全符合制度性保障的条件。这是因为:首先,在婚姻家庭领域,我国形成了一个以《
中华人民共和国婚姻法》为核心的规范体系;其次,基于“修身、齐家、治国、平天下”的理念,我国历来相当重视婚姻家庭制度。作为中华文明的重要组成部分,在1982年
《宪法》制定之时,我国的婚姻家庭制度已经存在数千年;再次,在长期的制度创新中,我国婚姻家庭制度虽然历经沧桑巨变,但基于“家和万事兴”的理念,“维护家庭稳定”乃是我国始终追求的目标。下面就尝试运用制度性保障理论阐述我国《
宪法》第
49条文的内容,并以此论证聚众淫乱罪的合宪性。