上述两个案件一经新闻媒体报道，立即引起了社会的广泛关注，著名社会学家李银河发表了名为《取消聚众淫乱罪》的博文，[5]更是将聚众淫乱的话题推至舆论的风口浪尖。一时间，在聚众淫乱罪的存废问题上，出现了两种泾渭分明的观点。
以李银河教授为代表的学者认为“聚众淫乱罪”已经过时，应予以废除。其理由可以概括为如下几点：（1）聚众淫乱罪侵犯了公民的性自由。李银河认为：“自西方性革命后，有一个逐渐被广泛接受的新的人权观念，那就是人类性活动中的三原则，只要不违背这三个原则的性行为就属于人权范畴，就不应受到制裁。这三个原则是：第一，自愿；第二，在私秘场所；第三，当事人均为成年人。换言之，一切在自愿的成年人之间在私秘场所发生的性行为将不受制裁，属于应受保护的人权范畴。”[6]（2）在私密场所自愿进行性行为属于道德范畴，法律不宜干涉。因为公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按照自己意愿使用、处置自己身体的权利。如果性行为出于自愿，双方都不觉得受到损害，那么最多只是一个伦理道德问题。成年人具有道德选择能力，他们有权选择符合道德标准的生活方式，也有权选择一种不符合道德标准的生活方式；[7]（3）“聚众淫乱罪”在司法实践中很少适用，它已经是一个死掉的法律，不如将之废除。“对于一个中世纪性质的过时法律条文，对于一个有大量普通公民不时参与违背其规定的活动和行为的法律，对于一个在实践中实际上已经不再实行的法律，应当及时予以取消，以维护法律的权威性和严谨性。”[8]
对于上述观点，许多学者表达了反对意见，他们认为聚众淫乱罪符合中国国情，不应废除。[9]其理由可以归纳如下几点：（1）聚众淫乱不但是一个道德问题，更是一个法律问题。《
中华人民共和国民法通则》第
7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”因此，即使是自愿的，聚众淫乱也因违背了社会公德，就应受到法律的惩罚，对情节严重者，设置刑事责任乃理所当然；（2）聚众淫乱罪并没有侵犯公民的权利与自由。首先我国宪法、法律并没有规定公民的性自由，聚众淫乱罪干涉了公民权利和自由的观点不能成立。即使性自由是一项法定权利，但任何权利不是绝对的，应受到合理的限制；（3）犯罪暗数的存在不能否定刑罚的正当性。在司法实践中，由于聚众淫乱具有隐蔽性，调查取证困难，现行
《刑法》第
301条经常“备而不用”，现实生活存在着大量的犯罪暗数，但不能因此认为该罪名已经过时，更不能因此废除该罪名。
上述两种观点可谓是仁者见仁、智者见智，让人莫衷一是。但如果超越单纯的道德视角与狭隘的部门法观念，以
宪法的视角剖析此一议题，就会峰回路转。[10]现行
《刑法》第
1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据
宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”从应然的层面而言，“根据
宪法”4字，既表明刑事立法权行使的依据来源于
宪法、范围局限于
宪法，也意味着刑事立法权的结果--罪刑规范不但与宪法规范相违背和冲突，否则就无法律效力。[11]反之，如果一个罪名能得到
宪法的认可，那么其存在就获得了“通行证”。因此，对于一个法律条文是否具有正当性的争议，唯有
宪法才能“定纷止争”。也正是如此，刑法学的研究应立足于
宪法，并接受宪法学的指导。
