立法论上，鉴于难以把握何为“重要”的标准，甚至有学者主张删除“重要部分”.[41]该主张虽然可以解决语义模糊的问题，但另一方面，确实有必要根据具体事例，对全部转让的意思进行有弹性的解释。[42]即实质性的全部转让也应纳入考虑的范畴。而且，从美国法、德国法的情况来看，即使去掉“重要部分”，法官在具体的判断中还是一样为难，因为很难判断什么是实质性的全部转让。[43]事实上，“实质性的全部”与“重要部分”其实是非常接近的。
【作者简介】
刘小勇，汕头大学，副教授。
【注释】虽然在具体的内容及表达上略有不同，日本、美国、德国等国以及我国台湾地区都有着类似的相关规定。
如联想收购IBM全球PC业务（具体分析参见孙英：“营业转让法律制度研究”，载王保树主编：《商事法论集》（2008年第1卷总14卷），法律出版社2008年版，第121~123页）、东方航空股份有限公司收购云南航空、西北航空、中信证券收购华夏证券等就属于典型的营业转让案例（具体事例介绍参见史建三主编：《中国并购法报告2006年卷》，法律出版社2006年版，第329~336页、345~353页）。
我国学者叶林也主张营业转让应履行股东大会的决议程序。参见叶林：“营业资产法律制度研究”，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
参见山下真弘：《会社营业讓渡の法理》，信山社1997年版，第94~95页。
参见石井照久：“营業の讓渡と株主总会の決議”，载吉永荣助编：《田中诚二先生古稀纪念=現代商法学の諸问题》，千仓书房1967年版，第6~7页。
改变用语有两个理由，其一，因为
公司法是很多其他法制度的基础，需要统一用语；其二，个人商人在经营数个营业时可使用数个商号，而公司只能拥有一个商号，它们之间存在着公司即使经营数个营业也只能作为一个营业对待的差异，故为区别于个人的营业，对公司使用事业这个概念。参见相泽哲、郡谷大辅：“定款の変更、事业の讓渡等、解散•清算”，《商事法务》第1747号。为了与我国的用语相统一，笔者仍使用“营业转让”。由于在2005年大修订中，日本的商法与
公司法在形式及内容上均发生了重大变化，为避免混淆，本文在以下将2005年前的商法称为旧《商法》， 2005年修订后的商法称为《商法》， 2005年制定的
公司法称为《
公司法》。
参见相沢哲、细川充：“新会社法の解説（15）~組織再编行为（下）”，《商事法务》第1753号。
参见前注，石井照久文；竹内昭夫：“商法245条1项1号の《营业ノ全部又は重要ナル一部の讓渡》の意义”，《法协》第84卷第1号；日本最高裁昭和61年9月11日判决，《判例时报》第1215号。
参见日本最高裁大法庭判决昭和40•9•22民集19卷6号，第1600页。
参见石井照久：“营業の讓渡と株主总会の决议”，载《商法論集》，劲草书房1974年版，第90页；前田庸：《会社法入门》，有斐阁2008年版，第756页；田中诚二：《再全订会社法详论（上）》，劲草书房1982年版，第438页。
参见松田二郎：《私の少数意見》，有斐阁1981年，第85页以下；松田二郎、铃木忠一：《条解株式会社法》（上）》，弘文堂1951年版，第225页。
参见宇田一明：《营業讓渡法の研究》，中央经济社1993年版，第76页；参见藤田友敬“營業讓渡の意义”，《商法（总则商行为）判例百选》第5版18事件（2008年）；参见前注，山下真弘书，第130页。
参见前注，山下真弘书，第114页；北沢正啓：《会社法》（第5版），青林书院1998年，第694页。
同上，第114页。
参见前注，第1600页以下；前注，石井照久文。
参见前注，山下真弘书，第119页注69。
参见前注，宇田一明书，第121~122页。
参见前注，松田二郎书，第96页。
参见前注，山下真弘书，第119页注71。
同上，第164页。
参见前注，宇田一明书，第147页。
参见前注，山下真弘书，第161页。
参见前注，石井照久文。
参见前注，山下真弘书，第104~105页。
参见前注，宇田一明书，第77页。
如X公司将构成其营业的所有财产或重要财产转让给A， A没有进行营业活动的意思，却立即将财产转让给Y，而Y则继承X的从业员开始经营与X同样的营业，这事实上相当于以A为媒介完成了由X向Y的营业转让。如采通说，这样的交易就不需履行股东大会的决议程序。于是， X的董事就有可能利用这点来规避法律的规定。参见前注，山下真弘书，第138页。
日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即构成营业转让，主张其不构成营业转让的一方应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发，应由转让人负证明其为营业重要部分的转让。参见服部荣三：“商法245条1项1号にいう‘营業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡’の意义”，《民商法雜志》54卷4号。日本学者铃木竹雄认为，公司只能向恶意的受让人主张未经过股东大会特别决议的营业转让无效，而不能对抗善意的受让人，该主张被称为相对无效说。参见铃木竹雄、竹内昭夫：《会社法》，有斐阁1994年版，第249页。
参见竹内昭夫：《判例商法Ⅰ》，弘文堂1976年版，第161~162页。
参见山下真弘：“会社法における事業讓渡と株主保護——判例•学说の再評价（？）”，《阪大法学》第58卷第3•4号。
同上，第574页。
参见前注，山下真弘书，第166页。
参见落合诚一：《新版注释会社法》，有斐阁1986年版，第269页；山下真弘：“会社营業讓渡をめぐる具体的争点の检讨”，载加藤勝郎、柿崎栄治、新山雄三编：《服部荣三先生古稀纪念=商法学における論争と省察》，商事法务研究会1990年版，第882页。
参见前注，山下真弘文。
参见前注，《判例时报》第1215号。
参见豊泉貫太郎：“‘营業讓渡’、‘营業の重要な一部’の判断基準等について？判决例を中心として？”，载《营業讓渡•讓受ハンドブック》，商事法务研究会1999年版，第27页；前注，山下真弘文。
河本教授提出10%的标准，而田代律师则提出30%的标准。参见东洋信托银行证券代行部编：“会社の营业讓渡•讓受の实务？‘营業の重要なる一部’の判断と實務手続？”，《别册商事法务》43号（1979）。
山下教授认为10%稍低。参见前注，山下真弘文。
2005年修订
公司法明示了一定程度的基准（467条1款2项），规定即使是营业的重要部分的转让，如不满总资产额20%的，不需履行股东大会的决议程序。但其仍未确定判断重要部分的标准，即比例在20%以上的，比例为多少才构成营业的重要部分。
参见龙田节：“营業讓渡と株主总会決議（2•完）”，《法学論叢》105卷3号。
参见前注，宇田一明书，第151页。
参见伊藤靖史：“会社の結合•分割手法と株主总会决議（2完）”，《民商法杂志》123卷6号。
参见前注，山下真弘文。
美国法与德国法虽然都没有对“资产的重要部分的转让”进行规制，但它们都认为实质性的全部资产转让也应履行股东大会的特别决议程序，问题在于如何确定何为实质性的全部资产的判断标准。参见前注，山下真弘书，第153~156页。
