营业转让与股东大会的决议（上）-法搜-中国法律信息搜索网

　　
　　而多数说与折中说重视作为有机整体而发挥功能的组织性财产应为正确的方向，但判断何为组织性财产并不容易。营业的内容不同，对其的判断标准也各异。例如，在重视有形财产的制造业公司中，机械设备、土地、建筑物等可构成组织性财产；而在不重视有形财产的通讯社中，即使是桌子、椅子、办公用品等全部财产的集合，也不构成组织性的财产。[19]因此，有学者认为，事实关系（客户关系、经销渠道等）的转让是否为构成营业转让的要素，应根据具体情况具体分析，在有些情形下（如前者），可不要求事实关系的转让。[20]而有的学者则认为，没有事实关系的转让，营业概念就不成立。[21]
　　
　　至于公司全部财产的转让是否也应履行股东大会特别决议的程序，法律未作特别规定。依上述判例及多数说，其应属于董事会决议的事项。有学者主张，可借鉴美国法关于全部财产转让的规定，即区分日常经营过程内与日常经营过程外两种情形，对于前者，仅需董事会的决议即可，而对于后者，则应使其履行股东大会的特别决议程序。[22]
　　
　　（三）营业活动的继承和竞业禁止义务的承担是否为构成营业转让的要件？
　　
　　判例及多数说认为，构成旧《商法》第245条第1款第1项的营业转让，不仅需满足要件1（有机整体性），而且还必须满足要件2（营业活动的继承）及3（竞业禁止义务的承担）。其依据的理由主要有：
　　
　　第一，从交易安全的角度出发，有必要对旧《商法》第245条的营业概念与旧《商法》第25条的营业概念作统一的理解，以明确是否构成营业转让的判断标准。
　　
　　第二，转让公司承担竞业禁止义务的结果不是变更章程就是解散公司，而不承担该义务就不用变更章程，故在法律上区别对待两者有充分的理由。[23]
　　
　　折中说则主张，构成营业转让只需满足有机整体性即可，而不需营业活动的继承与竞业禁止义务的承担，其理由主要有如下几点：
　　
　　第一，第245条与第25条的立法宗旨不同，前者在于保护股东，而后者则在于转让当事人之间的利益调整，故不应对两者中的营业转让概念作相同的理解。
　　
　　第二，即使转让人不承担竞业禁止义务，也有可能在事实上产生与承担该义务一样的后果，如转让人转让其全部财产的情形。而且，当事人之间可依合意排除该义务的产生，故其不应作为决定性的标准。[24]
　　
　　第三，竞业禁止义务的产生与否是转让当事人之间的事，而履行股东大会的特别决议程序的必要与否则是公司内部的事，两者没有关系。如果以是否承担竞业禁止义务为要件，转让公司的董事就可以任意操作而规避股东保护的特别程序。[25]
　　
　　第四，如果以继承营业活动的有无来决定是否需通过股东大会的特别决议，同样会导致董事规避法律的行为。[26]
　　
　　第五，判例及多数说所提到的交易安全问题，可通过举证责任的合理分配以及区分受让人的善意或恶意来解决。[27]
　　
　　第六，美国法规定需履行股东大会特别决议程序的资产转让需有两个条件，一是全部资产的转让，二是在日常经营活动之外，但其并不以营业活动的继承与竞业禁止义务的承担为必要条件，因此，从比较法的视角来看，日本法也不应要求这两个条件。[28]
　　
　　由此可见，折中说所举的理由似乎更为充分和具有说服力，近年来，折中说有渐渐成为通说的势头。