【作者简介】
李雄,西南政法大学,讲师。刘山川,重庆坤源律师事务所律师。
【注释】See Christopher Mc Crudden,Changing Notions of Discrimination,in Equality and Discrimination;Essays in Freedom and Justice 84,86(Stephen Guest&Alan Milne eds.,1985);John Garder,Liberals and Unlawful Dicrimination,9Oxford J. Leg. Stud. 1 (1989).
See Bob Hepple,Discrimination and Equality of Opportunity-Northern Irish Lessons,10Oxford J. LegalStud.408 (1990);Young,supanote 19,at192~225;Bhiku Parekh,A Case for Positive Discrimination,in Discrimination:The Limits of the Law272 (Bob Hepple& ErikaM. Szyszczak eds.,1992).
参见Hugh Collins:“社会融入:平等问题的更好进路?”,阎天:《反就业歧视法国际前沿读本》,北京大学出版社2009年版,第284页。
参见蔡定剑、张千帆:《海外反就业歧视制度与实践》,中国社会科学出版社2007年版,第261页。
Colleen Sheppard,Equality Rights and Institutional Change:Insights from Canada and the United States,in 15Arizona Journal of International and Comparative Law,1998,143~144.
See Christopher Mc Crudden,Institutional Discrimination,2Oxford Journal ofLegalStudies1982,No. 3,303~367.
See Reaume,D. G,Of Pigionholes and Principles:A Reconsideration of Discrimination Law,Osgood Hall Law Journal,2002.
参李薇薇、Lisa Stearns:《禁止就业歧视:国际标准和国内实践》,法律出版社2006年版,第47页。
参见周伟:“论禁止歧视”,《现代法学》2006年第5期。
参见焦红艳:“反就业歧视法专家意见稿出台”,《法制日报》(周末版),2009年4月2日。
See Equality Act2006,Section 8.
这里需要进一步讨论的问题是:平等机会委员会是否可以主动提起诉讼。美国最高法院的基本态度是:平等机会委员会不仅仅是歧视受害人的代理,其执法诉讼也不应被视作代表行为,虽然平等机会委员会可以代表特定歧视受害人寻求特定救济,但委员会旨在追求联邦执法所直接指向的、平等雇佣机会所承载的高于一切的公共利益。同时,一旦指控方向委员会提起指控,全部程序就由委员会指挥。委员会有权拒绝指控方放弃救济的任何请求,并在评估歧视行为所损害公共利益大小的基础上,决定是否将公共资源投入到对特定受害人的补偿救济中去。参见Anne Noel Occhialino、Daniel Vail:“平等雇佣机会委员会的意义”,载前注,阎天书,第138~139页。
参见秦奥蕾:“香港反就业歧视研究报告”,载蔡定剑、张千帆:《海外反就业歧视制度与实践》,中国社会科学出版社2007年版,第416页。
李忠:“论少数人权利——兼评《公民权利和政治权利国际公约》第27条”,《法律科学》1999年第5期。
大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第12页。
薛小建:《论社会保障权》,中国法制出版社2007年版,第156页。
Makinen,Social Rights and Social Security:The Legal and Political Effects of Constitutional Rights to Social Assistance,University of Rochester,New York,Rochester,2000. pp. 77~78.
参见王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第128页。
参见张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第90页。
随着市场经济和法治进程的推进,从20世纪80年代起个别基层人民法院开始在裁判案件时适用
宪法基本权利的条款,最高人民法院也相应地做出了批复认可下级人民法院的裁决。参见龚向和:“理想与现实:基本权利可诉性程度研究”,《法商研究》2009年第4期。另据统计,我国利用
宪法基本权利反就业歧视的司法实践主要体现在以下三个方面:一是法院直接援引
宪法基本权利之劳动权作为判案依据;二是法院根据公民依法享有的社会生活保障权对案件进行裁判;三是劳动者利用
宪法规定的平等权作为提起诉讼的主要依据。参见周伟:《中国的劳动就业歧视:法律与现实》,法律出版社2006年版,第305~307页。
绝大部分学者认可
宪法基本权利的司法化,其中多数学者进一步认为,
宪法基本权利效力及于公法和私法领域,拘束国家权力和私人。参见周永坤:“论
宪法基本权利的直接效力”,《中国法学》1997年第1期;姜明安:“基本权利的保障:从
宪法到宪政”,《法制日报》2001年8月19日;韩大元:“论社会变革时期的基本权利效力问题”,《中国法学》2002年第6期。而个别坚持传统宪法学理论的学者虽然承认
宪法基本权利的可诉性,但同时指出,基本权利是针对国家权力的,私法领域不宜直接适用公民
宪法权利规范。参见邓世豹:“论公民基本权利的司法适用性”,《法学评论》2003年第1期。
参见史尚宽:《
劳动法原论》,台湾正大印书馆1978年版,第241页。
参见王全兴:《
劳动法》,法律出版社1997年版,第473页。
参见蔡定剑:《中国就业歧视现状及反歧视对策》,中国社会科学出版社2007年版,第44页。
参见李雄:“民生诉求与权利回归:论就业机会公平分享的推进机制”,《中国法律》2008年第5期。
参见董保华:《劳动关系调整的社会机制》,上海交通大学出版社2000年版,第163页。
参见信春鹰:《
中华人民共和国就业促进法解读》,中国法制出版社2007年版,第199页。
参见谢增毅:“英美两国就业歧视构成要件比较”,《中国人民大学复印报刊资料·经济法学、劳动法学》2009年第2期。
参见郜风涛、张小建:《中国就业制度》,中国法制出版社2009年版,第401页。