我国制定《反就业歧视法》的若干问题研究（下）
李雄;刘山川
【摘要】面临日益严重的就业歧视问题，无论是我国的决策层还是学界，其主流观点几乎都认可这一事实：我国已经具备制定一部统一的《反就业歧视法》的最佳时机。《反就业歧视法》（专家建议稿）的出台是我国反就业歧视事业的一项重要阶段性成果，但同时也把反就业歧视领域中许多深层次问题推到了我们面前：《反就业歧视法》的立法目的仅仅是保障平等就业权吗？《反就业歧视法》的适用范围是否包含事业单位劳动者和国家公务员？我国应采取一个什么样的就业歧视定义模式？我国应如何设立反就业歧视的专门机构？我国反就业歧视的司法救济机制应如何设计？我国应如何建构就业歧视的法律责任制度？上述问题已经成为我国《反就业歧视法》设计者们必须认真对待的新课题。
【关键词】就业歧视；立法目的；适用范围；反就业歧视专门机构；司法救济机制
【全文】
三、《反就业歧视法》的若干难点及选择
在反就业歧视立法呼声日渐高涨的背景下，由中国政法大学宪政研究所反就业歧视研究组起草的《反就业歧视法》（专家建议稿）已于2009年2月完成，引起社会的广泛关注。应当认识到，该专家建议稿是我国反就业歧视事业的一项重要阶段性成果，但同时也把反就业歧视领域中许多深层次问题推到了我们面前：《反就业歧视法》的立法目的仅仅是保障公民的平等就业权吗？《反就业歧视法》的适用范围是否包含事业单位劳动者和国家公务员？我国应采取一个什么样的就业歧视定义模式？我国应如何设立反就业歧视的专门机构？我国就业歧视纠纷的处理机制应如何设计？就业歧视的法律责任应包含哪些？上述问题已经成为我国《反就业歧视法》设计者们必须认真对待的新课题。
（一）立法目的
之所以要明确立法目的是因为在实践中必然会出现立法没有涉及的情形，因此需要通过立法目的来对立法当时所没能预料的情形作出原则性指导。值得注意的是，对反歧视法的多数阐释都支持这样的观点，即立法目标是增进某种意义上的平等。[1]同时，这种平等一般被解释为机会平等。实际上，对于那些在技能种类、教育和经验等与能否胜任工作相关的因素方面居于劣势的人来说，使用平等对待的标准，只会导致固化乃至加强劣势的效果。[2]因此，为了追求机会平等的目标，我们需要通过包括积极行动（positive acction）等在内的措施予以介入。但问题是：应当在机会平等的名义下介入多深。
处理该问题的方式通常是在就业机会平等的基础上引入反就业歧视法的第二个立法目标即增进多样性。这种多样性观念要求：我们在家门以外参加的机构和组织，应该由不同文化特质的多方人士构成；应当去除顽固坚持只有符合支配性文化规范的人才能参与并获得成功的观点；评价不同文化特质群体的潜在贡献时应采取不同的标准。[3]我们认为，增进多样性本身的价值在于：克服平等对待规则可能忽视的某些例外之缺陷，避免许多表面中立而实际上具有歧视效果或目的的行为。更为重要的是，增进多样性还有利于培育相互尊重、宽容、多元的社会文化，从而在根本上推动反就业歧视事业的发展。因为，许多就业歧视都是基于人们根深蒂固的偏见所致。反就业歧视不仅是一项法律工程，更是一项观念改造工程。实际上，很多国家和地区的反就业歧视政策和立法都包含了增进多样性的基本理念、精神和原则。比如，欧盟对反就业歧视就有“社会包容”以及“增进多样性”等不同表述；法国在从法律层面严厉打击歧视行为的同时，提倡建立宽容、多元的社会氛围；美国反就业歧视的立法精神是反对“偏见”，力图实现对个体多样性的尊重；等等。[4]
