根据《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)对就业歧视的定义,就业歧视是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠,其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等”.同时,就业歧视的定义为我们展示了就业歧视概念本身蕴涵的如下“因子”:①歧视原因,包括种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身等;②歧视行为,包括任何区别、排斥、限制或优惠;③歧视类型,包括故意歧视和事实上导致歧视的行为,即直接歧视和间接歧视;④歧视领域,包括获得职业的权利、获得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利等;⑤歧视后果,即剥夺、取消或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等;⑥歧视例外,即就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待,在有正当理由的情况下,某些区别、限制或优惠不构成就业歧视。
必须指出的是,《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)仅仅为我们提供了一个就业歧视定义的“范本”,这不等于说该就业歧视定义能够适用于所有国家。事实上,自人类揭开反就业歧视序幕以来,在捍卫平等和社会正义价值理念的推动下,就业歧视定义就一直处于一个发展的过程。譬如,历史上基于种族、性别、宗教理由而实施的奴役和排斥曾经是就业歧视最恶毒的形式,今天这些平等的障碍在一些地方依然存在。另外,在20世纪中期,反就业歧视立法初次被制定时,它是一种重要的、新的尝试,用来纠正当时最具伤害性的几种就业歧视形式,即“基于某一群体的共同特征和对他们的个人偏见而故意实施的不同对待是反歧视法应该纠正的最主要错误……”[5]主要包括禁止基于立法所保护的诸如种族、性别、宗教等特征对个人实施伤害;禁止同样情况不同对待,也就是要保证形式平等。克里斯特夫尔·买克克陆顿在其著名的关于制度性歧视的文章中回顾了反歧视法的历史发展,并指出:早期的立法重点是区别待遇和歧视性的故意,后来的立法和司法实践也禁止不公正的中性做法。如果不考虑有关的不同情况,对某些特殊群体将产生不利后果。[6]从就业歧视定义的演变中,我们不难发现:尽管反歧视法试图纠正被社会视为在就业制度中最主要的偏见和边缘化,但社会学和统计数据也提醒我们关注一些不太明显的但仍然具有很强破坏力的就业歧视形式。同时,越来越多的人遭遇了新的理由的就业歧视,包括年龄歧视、姓名歧视、性倾向歧视和地域歧视等,在法律没有明确规定时,他们一度被拒之法律的保护之外。现在这些新的理由已经被纳入法律禁止歧视的理由。[7]总之,在过去的30多年里,就业歧视这一法律概念发生了巨大变化,立法和司法实践逐渐承认了新的歧视的种类和形式。[8]这说明就业歧视的定义会随着就业环境的变化以及我们认识能力的提升而发生变化。
我国就业歧视的定义应注意的基本问题有:首先,我国就业歧视的定义应符合市场化就业的基本要求,兼顾劳资双方合法利益,正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系,加强在雇主合法抗辩方面的规范,依法划清用工自主权与平等就业权的界限。其次,我国就业歧视定义的核心任务是确定歧视因素。目前学界的关注集中在两点:一是减少立法与国际标准之间的差距。对比我国《
劳动法》和《
就业促进法》的相关规定与《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)的相关规定,两者的不同在于《
劳动法》和《
就业促进法》少了肤色、政治见解和社会出身三项因素。这三项因素在我国的实际意义不大,政治制度上的障碍已经不复存在。二是增加实际生活中的常见歧视因素。即是说,我国就业歧视的定义应积极回应现实生活中各种复杂而严重的就业歧视问题,在已有规定的就业歧视类型的基础上,把那些迫切需要消除的就业歧视行为纳入就业歧视的定义范围。所谓就业歧视,是指用人单位基于劳动者的性别、户籍、身份、健康、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等所采取的任何区别、排斥、限制或者优惠,其目的和结果在于取消或损害劳动者在就业和职业上的机会和待遇上的平等。最后,基于就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待,法律禁止歧视反对的是不合理的、不相关的和不符合比例的差别,而并非禁止一切形式的差别,[9]因此,就业歧视的定义除了要求立法从正面规定什么是就业歧视外,还要求立法从反面规定哪些情形不属于就业歧视,进而建立就业歧视认定制度。不属于就业歧视的情形主要包括:用人单位基于“真实职业资格”(genuine occupational qualification,简称GOQ)需要而提出的合理的标准或要求;基于对特殊就业群体(如孕期、生育期和哺乳期的妇女)的保护而采取的特别对待;基于对那些处于不利境地的弱势个人或团体(如少数民族、残疾人和妇女)的特别关怀而给予法律、政策或措施上的优待;基于国家安全需要而对劳动者提出的特殊要求;等等。